Sentencia Civil Nº 193/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 29/2015 de 11 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0004384

Recurso de Apelación 29/2015

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Getafe

Autos de Procedimiento Ordinario 303/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO: D. Pelayo y Dña. Emilia

PROCURADOR D. LEOPOLDO MORALES ARROYO

SENTENCIA Nº 193 / 2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a once de mayo de dos mil quince.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 303/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Getafe a instancia de BANKIA, S.A., apelante - demandada, representado por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL y asistido por Letrado, contra D. Pelayo y Dña. Emilia , apelados / impugnantes- demandantes, representados por el Procurador D. LEOPOLDO MORALES ARROYO y asistidos por el Letrado D. José Baltasar Plaza Frías; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/06/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO MOYA HURTADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Getafe se dictó Sentencia de fecha 30/06/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por D. Pelayo y Dª Emilia contra Bankia S.A. debo declarar y declaro la nulidad de las ordenes de suscripción de participaciones preferentes celebradas entre las partes el 28 de mayo de 2009 por importe de 74.000, condenando a la demandada a devolver el importe de la orden de suscripción más los intereses legales desde la fecha de la operación, descontándose los intereses brutos percibidos por la parte demandante más los intereses legales generados por estos desde su respectiva percepción, pasando las participaciones preferentes, o, acciones en que se hayan convertido, a titularidad de la demandada, una vez que se hay restituido el importe de las cantidades que viene obligada a abonar la demandada, sin imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido; la parte demandante presentó escrito de impugnación de la resolución y de oposición al recurso formulado de contrario y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 6 de mayo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recurrida estimó la pretensión de los demandantes y declaró la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de Caja Madrid 2009, de 28 de mayo de 2009, por error en el consentimiento, pretensión que fue estimada íntegramente con la obligación de reintegrar las prestaciones recíprocas, pronunciamiento del que discrepan la demandada por los siguientes motivos de apelación.

1) La recurrente, Bankia, SA, no asumió función de asesoramiento.

2) Inexistencia de nulidad. Error en la apreciación de la prueba.

3) La recurrente, Bankia, SA, cumplió sus obligaciones como entidad que presta servicios de inversión.

4) Inexistencia de error en el consentimiento.

5) Irrelevancia del resultado económico para la doctrina del error como vicio de la voluntad.

6) Actuación de los demandantes contraria a los actos propios.

Los demandantes impugnaron también la Sentencia recurrida al no imponer a la demandada el pago de las costas causadas, imposición procedente por haber sido estimadas íntegramente sus pretensiones.

SEGUNDO.- Las Sentencias de esta Sección, de 23 de mayo y 22 de julio de 2014 , citan la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que por lo que aquí interesa establece las consecuencias del incumplimiento del deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos en la apreciación de error como vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y que puede resumirse de la manera siguiente.

El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error pero puede incidir en la apreciación del mismo.

El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

La información, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( artículo 79 bis 3 de la Ley del Mercado de Valores ), es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento.

Lo determinante para apreciar el vicio del consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de ser excusable el error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado no es atribuible al cliente.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar el error es si el cliente tuvo un conocimiento suficiente del producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y no la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto financiero complejo.

La obligación de asesoramiento impone a la entidad financiera, como se infiere de la Sentencia antes citada del TS y por lo establecido en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , la obligación de obtener toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga (test de idoneidad) y, también, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar (test de conveniencia).

Respecto de la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento, circunstancia por la cual la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio pero sí permite presumirlo.

TERCERO.- La valoración de la prueba practicada, contenida en el fundamento de derecho cuarto de la resolución recurrida, es plenamente compartida en esta alzada, prueba que pone de manifiesto la adquisición por los demandantes del producto financiero del que trae causa su pretensión en el contexto de la relación mantenida con la demandada como clientes con anterioridad a la firma del contrato, circunstancia que determinó el ofrecimiento del producto, por el director de la sucursal, situación que permite inferir la obligación de asesoramiento que la demandada debió cumplir ante clientes minoristas de la entidad respecto de la posible obtención de rentabilidad mediante la inversión en productos de la demandada, entidad que asume frente al cliente una elemental obligación de asesoramiento a fin de ofrecer y recomendar el producto financiero más conveniente a la finalidad perseguida y más adecuado a su perfil, lo que supone, en definitiva, el servicio de asesoramiento que contempla el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores , en cuanto, indudablemente, implica la prestación de recomendaciones personalizadas con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

CUARTO.- El análisis de la información facilitada por la recurrente a los demandantes precisa concretar las características del producto contratado, descritas por esta Sección en Sentencia de 22 de julio de 2014 de la forma siguiente 'las participaciones preferentes son valores negociables, no participativos, híbridos de capital, de carácter complejo. Se consideran valores negociables en la medida en que únicamente pueden enajenarse en un mercado secundario de valores. Se reputan no participativas en tanto en cuanto no son acciones, ni obligaciones y, por tanto, no confieren derechos políticos y en cuanto a los económicos sólo algunos y de forma restringida. Su condición de híbrido de capital resulta que, por una parte, las asemejan a una inyección de capital en la sociedad emisora -pasando el importe invertido a formar parte de sus recursos propios-, pero sin otorgar la condición de accionista o partícipe. Por otra parte, guardan un notable parecido con los instrumentos de deuda, pero no atribuyen a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. En definitiva, no son ni una cosa ni la otra, ni capital, ni deuda. Finalmente, resultan altamente complejas y ello por la combinación en su estructura de posibilidades de cancelación de la rentabilidad, iliquidez, perpetuidad y en definitiva, riesgo. Sus características son, sucintamente, las siguientes: 1.ª.- La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre. 2.ª.- Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso. 3.ª.- La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia. 4.ª.- El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra. 5.ª.- Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso'.

QUINTO.- La prueba practicada pone de manifiesto la no realización del test de idoneidad, test que tiene por objeto conocer la situación financiera y los objetivos de inversión de los inversores, singularmente en cuanto a la eventualidad de poner en riesgo el capital invertido y el alcance de tal riesgo, para recomendar los servicios o instrumentos que más le convengan, test de idoneidad procedente en adición al test de conveniencia por el servicio de asesoramiento en materia de inversión que correspondía a la demandada.

El test de conveniencia, realizado a uno de los demandantes, cuyo objetivo es conocer los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, no permite inferir en el presente caso la existencia de esos conocimientos, con arreglo a la valoración por esta Sección del contenido de las preguntas 2 y 3 del test de conveniencia (folio 128), de ser preguntas ' muy genéricas donde no resulta posible saber la medida en la que el cliente puede conocer verdaderamente la naturaleza y riesgos del producto, o, por el contrario, si cree conocerlos. Así, a la pregunta de si '¿Conoce Ud. la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija?', marcar con una X la respuesta 'Conozco los aspectos necesarios', no permite saber cuáles son esos 'aspectos necesarios' que el cliente dice conocer. Incluso en algunos casos las preguntas requieren tener ciertos conocimientos financieros previos, no presumibles en el tipo de inversor del que nos ocupamos, como ocurre con la pregunta 3 del test de conveniencia, y pueden inducir a error cuando en esa misma pregunta se insta a responder sobre si conoce y entiende 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro', pues se da por hecho que las participaciones preferentes tienen un riesgo bajo, lo cual, obviamente, depende de la solvencia de la Entidad o sociedad mercantil que las emita, dato conocido por ésta pero de difícil acceso y comprobación para el cliente. Es más, ni siquiera cabría calificarlas de renta fija si el pago de la remuneración puede suspenderse en caso de no obtención de beneficios' ( Sentencia de 23 de mayo de 2014 ), por responder el único demandante que hizo el test, a la segunda de las preguntas, de forma semejante a la expresada en la Sentencia citada, y a la tercera con indicación de conocer el funcionamiento general de las variables, respuesta que, como ya se dijo, lleva implícito el conocimiento de variables, conocimiento cuya existencia no puede ser asumida en atención al perfil de cliente minorista de la persona que realizó el test.

La presunción de conocimientos financieros por los demandantes, inferida por la recurrente de la contratación anterior de fondos de inversión, no puede ser asumida. En efecto, la contratación de un producto financiero distinto a las participaciones preferentes, tanto por su complejidad como por sus concretos riesgos, no permite extraer, de las similitudes puntuales y aisladas que la recurrente concreta de forma genérica en la existencia de riesgo y en la sujeción de los fondos de inversión a plazo de vencimiento de cinco años, la inferencia de conocimiento de los concretos y específicos riesgos del producto contratado, inferencia que está, además, en contradicción con el deber de información y asesoramiento que la recurrente debió cumplir ante sus clientes a los que ofreció un producto complejo, deber de información que no puede ser obviado con remisión a la presunción de conocimiento mediante una inferencia no asumible por irrazonable, al partir de un hecho base distinto al contratado por los demandantes.

Desde ese punto de partida, esta Sección comparte plenamente la conclusión probatoria expresada en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia recurrida, que concreta el perfil minorista de los demandantes sin que existan datos que permitan su consideración como clientes profesionales, quienes no consta fueran debidamente informados de los riesgos del producto contratado en atención a su perfil inversor, conclusión no desvirtuada por la relevancia que la recurrente pretende atribuir a los resultados del test de conveniencia, al folleto de información del producto y al documento resumen de riesgos, por no ser asumibles las razones que pretenden atribuir en apelación a dichos documentos un resultado que permita desvirtuar las conclusiones probatorias obtenidas de la valoración en conjunto de la prueba, por pretender alcanzar conclusiones distintas al hacer cuestión de la valoración de la prueba practicada desde las reglas de la sana crítica, documental y testifical del hijo de los demandantes, sin que la presunción de existencia de error, derivada de la inexistencia de realización de test de idoneidad e insuficiencia del test de conveniencia realizado, conforme a lo expuesto en el anterior fundamento de derecho segundo, haya sido desvirtuada por la recurrente mediante prueba concluyente que acredite de forma inequívoca haber informado de forma completa y detallada a los demandantes de los concretos riesgos del producto contratado, razón que excluye justificación a la infracción de la carga de la prueba alegada por la recurrente, art. 217.1 LEC , por incumbir a la demandada desvirtuar la presunción de la existencia de error como vicio del consentimiento, sin que sea asumible la afirmación contenida en la resolución recurrida de atribuir la carga de la prueba a la recurrente por la proximidad con medios de prueba, art. 217.7 LEC , por no haber propuesto, para acreditar el cumplimiento de su obligación de información, el interrogatorio de parte y la testifical del director de la sucursal que intervino en la contratación, pruebas respecto de las cuales la demandada no tenía ninguna facilidad ni disponibilidad y cuya práctica, en su caso, no hubiera sido determinante para acreditar el cumplimiento por la demandada del deber de información, insuficiente información inferida de la valoración en conjunto de la prueba practicada conforme a lo expuesto.

SEXTO.- La nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico, art. 1300 CC , puede tener lugar, entre otros supuestos, por la existencia de los llamados vicios de la voluntad, entre los cuales se incluye el error en la prestación del consentimiento, art. 1265 CC , error que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia inexacta cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea circunstancia concurrente en el presente caso y que lleva a la nulidad del contrato con los efectos establecidos en el art. 1303 CC , por recaer el error sobre un elemento esencial del contrato y ser excusable, exigencia jurisprudencial que lleva a valorar la conducta de quien sufre el error, para evitar proteger a quien con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad, carácter excusable del error plenamente concurrente en el presente caso al venir determinado por la insuficiente información facilitada en la contratación de un producto financiero complejo, insuficiente información atribuida a la demandada en el cumplimiento de su deber de asesoramiento a un cliente minorista, sin que las referencias relativas al deber de lectura y comprensión de los documentos aportados permitan inferir ser excusable el error por las razones expuestas en el anterior fundamento de derecho.

La recurrente cuestiona el error como vicio del consentimiento por estar asociado a una cuestión no predecible cual son los resultados económicos de la entidad, afirmación que ninguna valoración precisa por no dar sustento a la existencia de error la cuestión relativa a esos resultados económicos de la entidad, error que trae causa de la insuficiente e inadecuada información por la demandada a los demandantes del producto contratado conforme a lo antes expuesto.

SÉPTIMO.- La recurrente reitera la existencia de actos propios en la conducta de la demandante, que muestran su aceptación de las consecuencias del contrato, por no haber planteado ni manifestado dudas sobre su contenido al recibir el pago de las liquidaciones, dudas tampoco manifestadas con las informaciones de resultado de las operaciones remitidas por la entidad bancaria.

La STS de 20 de junio de 2012 , concreta la doctrina de los actos propios de forma que ' nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual)-', y aunque 'el Código Civil español carece de norma específica que se refiera de forma expresa a la prohibición de actuar contra los propios actos, doctrina y jurisprudencia coinciden en que la clásica regla 'venire contra factum proprium non valet',[...] constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil , de tal forma que 'protege la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio', siempre que concurran los siguientes requisitos: 1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias. 2) Que tal conducta tenga una significación e inequívoca e incompatible con la posterior. 3) Que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables' (asimismo, SSTS 622/2009, de 28 septiembre , 804/2009, de 3 diciembre y 349/2011, de 17 mayo y todas las allí citadas)'.

La conducta relevante previa que se afirma por la recurrente está referida exclusivamente a su aceptación de las consecuencias derivadas del contrato al percibir liquidaciones, circunstancia que no lleva implícito el conocimiento de los riesgos desconocidos del producto y de los que no resulta probado fue informada al contratar, inferencia de conocimiento que no puede ser derivada del normal desarrollo de las consecuencias del contrato, sin la existencia de otros datos que permitan inferir ese conocimiento sobrevenido, no acreditado, que permita apreciar la existencia de una conducta relevante y consciente de conocer los riesgos del producto, que fuera incompatible con la actuación posterior que denuncia ese error.

Las razones expuestas llevan a desestimar los motivos de apelación y a confirmar íntegramente la resolución recurrida.

OCTAVO.- Los demandantes impugnaron la Sentencia recurrida por no imponer las costas causadas en la primera instancia a la demandada, pese haber sido estimadas íntegramente sus pretensiones, art. 394.1 LEC .

El motivo de impugnación debe ser estimado por aplicación del vencimiento objetivo, art. 394.1 LEC , por haber sido estimadas íntegramente las pretensiones de los demandantes, estimación que pese a ser reconocida en el fundamento de derecho sexto de la resolución recurrida, no tuvo reflejo en el fallo de la Sentencia al establecer 'sin imposición de costas', discrepancia constitutiva de un error que pudo ser objeto de aclaración de Sentencia.

NOVENO.- Desestimado el recurso apelación interpuesto por la demandada recurrente, las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante ( arts. 394 y 398 LEC ), con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Estimada la impugnación planteada por los demandantes, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por dicha impugnación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia, SA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Getafe, de 30 de junio de 2014 , en juicio ordinario 303/2013, resolución que se confirma íntegramente con expresa imposición de las costas de esta alzada a la recurrente, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Estimar la impugnación parcial de la Sentencia, planteada por la representación procesal de don Pelayo y doña Emilia , revocando parcialmente la Sentencia de primera instancia en el sentido de imponer las costas causadas en la primera instancia a Bankia, SA, sin imposición de las costas causadas en esta alzada por la impugnación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0029-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.