Sentencia Civil Nº 193/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 344/2014 de 29 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00193/2015

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 193/2015

En la ciudad de Ourense a veintinueve de mayo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 506/13 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 3 de Ourense, Rollo de Apelación núm. 344/14, entre partes, como apelante, la entidad mercantil Catalunya Banc SA, representada por la procuradora Dña. María Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del letrado D. Carlos García de la Calle, y, como apelados, D. Javier y Dña. Raquel , representados por la procuradora Dña. Lucía Saco Rodríguez, bajo la dirección del abogado D. Jorge J. Bahamonde González.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 12 de mayo de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Se estima la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Saco en nombre y representación de Don Javier y Doña Raquel , frente a Caixa Catalunya SA/Catalunya Banc, SA, declarando nulos los contrato de adquisición de participaciones preferentes suscritos entre dicha entidad y los actores, condenando a la entidad demandada a pagar al actor la cantidad de 33.000 euros más los intereses legales del modo expuesto en el apartado correspondiente, así como al pago de las costas procesales. '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de la entidad mercantil demandada, Catalunya Banc SA, recurso de apelación en ambos efectos al cual se opuso la representación procesal de los demandantes, D. Javier y Dña. Raquel , y seguido dicho recurso por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada declara la nulidad de los contratos de participaciones preferentes concertados por los litigantes apreciando error en el consentimiento prestado por los demandantes. Interpone recurso la entidad bancaria demandada, Catalunya Banc SA, a fin de que se le absuelva de los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la parte actora. En el correspondiente escrito de oposición, ésta solicita la confirmación de la sentencia y condena en costas de la parte contraria.

Los dos motivos en que se sustenta el recurso versan, respectivamente, sobre caducidad de la acción y aplicación de la doctrina de los actos propios por confirmación del contrato, cuestiones ambas a cuyo análisis debe reducirse la presente resolución ya que, conforme al artículo 465 LEC , el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461.

El análisis del primer motivo exige partir de la distinción entre los dos tipos de error que desde antiguo doctrina y jurisprudencia vienen distinguiendo en relación con los requisitos de validez de los contratos, el error vicio y el error obstativo. A ambos se refiere la STS de 13 de junio de 2012 , con cita de las del mismo Tribunal de 22 diciembre 1999 y 10 abril 2001 y 23 de marzo de 1935 a partir de la cual se ha venido considerando que el error vicio supone una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración.

El error vicio lleva aparejada la anulabilidad del contrato, no la anulabilidad, mientras que el error obstativo determina la nulidad absoluta o inexistencia del contrato. Al primero se refiere el artículo 1266 CC , al segundo el artículo 1261 CC . Aún cuando no es fácil la distinción entre uno y otro, los hechos en que la sentencia apelada se funda para declarar la nulidad del contrato (error en el consentimiento provocado por una defectuosa información) son encuadrables en el artículo 1266 CC , como causa de nulidad relativa o anulabilidad. Así viene entendiéndolo la Sala en reiteradas resoluciones dictadas sobre supuestos análogos, en consonancia con la opinión doctrinal mayoritaria, discrepando, por tanto del criterio del juzgador de instancia. Esta diferencia de calificación supone la posibilidad de apreciar caducidad de la acción por aplicación del artículo 1301 CC porque, mientras la acción de nulidad absoluta es imprescriptible, de acuerdo con la antigua regla de que lo nulo en su inicio no puede ser convalidado con el tiempo ( STS de 14 de enero de 1991 ), en cambio, las acciones de anulabilidad se hallan sujetas al plazo de caducidad previsto en el artículo 1301 CC y se extinguen por la confirmación del contrato ( artículo 1309 y 1310 CC ).

SEGUNDO.-No obstante lo anterior, no es de apreciar caducidad de la acción conforme al criterio reiterado, uniformes y constante de la Sala al analizar contratos análogos. Según el artículo 1301 CC el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empecerá a correr, en los casos de error, desde la consumación del contrato, momento que no se corresponde con la suscripción de la orden o contrato, frente a lo sostenido en el recurso.

Tradicionalmente viene distinguiéndose tres fases en los contratos: generación, perfección y consumación. La primera comprende las negociaciones preliminares; la segunda se produce con el consentimiento, manifestado por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa ( artículos 1258 y 1262 CC ); la consumación tiene lugar con la realización de todas las obligaciones dimanantes del contrato o, dicho de otra forma, cuando se extingue por hallarse completamente cumplidas las prestaciones. En este sentido se pronuncia la STS de 11 de junio de 2003 , con cita de numerosas precedentes jurisprudenciales, algunos de ellos referidos a contratos de tracto sucesivo, como los discutidos ('el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquel ha sido satisfecho'... 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no empieza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó').

La STS del Pleno de 12 de enero de 2015 , donde se contempla supuesto de anulación de contrato de seguro 'unit linked' por error vicio de consentimiento, ha venido a clarificar las dudas que pudieran suscitarse sobre el tema. Recuerda la doctrina jurisprudencial mantenida en la antes mencionada STS de 13 de junio de 2003 y razona que 'No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes'. Y añade 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

A la luz de la doctrina expuesta, no ofrece duda el rechazo del motivo, al no constar el transcurso de los cuatro años desde que la parte actora tuvo conocimiento del producto realmente contratado hasta la presentación de la demanda.

TERCERO.-La misma suerte merece el segundo y último motivo a cuyo través se defiende la confirmación del contrato y aplicación de la doctrina de los actos propios. La antes mencionada STS del Pleno de 12 de enero de 2015 define la confirmación del contrato anulable como la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración.

Según el artículo 1311 CC , se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. El término 'necesariamente' alude a los actos inequívocos o concluyentes con eficacia jurídica que constituyen la base de la doctrina de los actos propios basada en el principio de buena fe consagrado en el artículo 7.1 CC . Su aplicación 'debe ser muy segura y ciertamente cautelosa' como dice la STS de 1 de julio 2011 , exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos, puestos de relieve en la STS de 26 abril de 2015 : i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. En idéntico sentido, la STS de 6 de febrero de 2015 , con cita de otras muchas, recuerda que su aplicación exige la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, siendo insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca'.

Sobre la base anterior no puede admitirse la tesis de la apelante según la cual existió confirmación tácita con la aceptación de las liquidaciones periódicas y la ausencia de queja sobre la deficiente información.

Los rendimientos obtenidos durante la vigencia del contrato son compatibles con la finalidad de obtención de un beneficio que es, en definitiva, la perseguida por un cliente del perfil de los demandantes al depositar sus ahorros en una entidad bancaria. El comportamiento inicial es lógico en tanto el cliente no alcanza a percibir el error en que ha incurrido. Mal puede formularse queja sobre una deficiente información cuando se desconoce el verdadero alcance de lo contratado. Según reiterada jurisprudencia no es aplicable la doctrina de los actos propios en supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ya que el consentimiento viciado es incompatible con la exigida intención manifiesta (por todas, STS 28 de septiembre de 2009 ). En este caso, deviene claro el incumplimiento por la apelante de su deber de información impuesto por la normativa que la resolución apelada expone con detalle, además de por el principio general de buena fe informador de todo el derecho de contratos. Basta reseñar que la prueba sobre el particular se redujo a dos únicos documentos: uno, la cartilla abierta el 24 de febrero de 2000 con la denominación participaciones preferentes, carente de información alguna sobre sus características y riesgos, con tres anotaciones sobre otras tantas operaciones de compra, dos de ellas sin otro soporte documental; el otro documento es la orden de compra de 3 de mayo de 2010 por importe de 9000 euros, a la que responde la última de las anotaciones de la cartilla, cuya lectura revela una explicación notoriamente insuficiente sobre los productos adquiridos amén de no ajustada a la realidad. Basta indicar que los considera adecuados para inversores que quieran asumir pocos riesgos, siendo hecho indiscutible la naturaleza compleja y de algo riesgo de las participaciones preferentes, según certeramente razona la sentencia apelada.

CUARTO.-En atención a lo expuesto, procede el rechazo del recurso y, en consecuencia, la imposición de costas a la parte apelante ( artículo 398 LEC ) y la pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Catalunya Banc SA contra la sentencia, de fecha 12 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Ourense en autos de juicio ordinario 506/13 -rollo de Sala 344/14-, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.