Encabezamiento
JDO. DE LO MERCANTIL N. 12
MADRID
SENTENCIA: 00193/2015
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 553/2014.
SENTENCIA
En Madrid, a 4 de noviembre de 2015.
Doña Ana María Gallego Sánchez, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil N.º 12 de Madrid y su Partido, habiendo visto los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos en este Juzgado al número 553/2014 a instancia de DON
Fulgencio , representado por la Procuradora Doña Ana Llorens Pardo y bajo la Dirección Letrada de Don Guillermo Valencia Nieto, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, representado por la Procuradora Doña María José Bueno Ramírez y bajo la Dirección Letrada de Doña Laura Martínez Benavente.
Antecedentes
PRIMERO.-
El día 29 de julio de 2014 tuvo entrada en el Juzgado escrito por el que DON
Fulgencio , representado por la Procuradora Doña Ana Llorens Pardo, formuló demanda de Juicio Ordinario frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por oportuno.
SEGUNDO.-Por resolución se admitió a trámite la demanda, dándose traslado de la misma a la parte demandada.
TERCERO.-Con fecha de 27 de marzo de 2015, por la Procuradora Doña María José Bueno Ramírez, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, se presentó escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a ésta y alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por oportuno.
CUARTO.-Señalada la Audiencia Previa para el día 22 de octubre de 2015, la misma se celebró con la comparecencia de la debida representación y defensa de las partes, y, en ella las partes propusieron las pruebas que tuvieron por conveniente, declarándose la pertinencia de la que se estimó oportuna, del modo que consta en el acta y soporte audiovisual, quedando los autos conclusos para sentencia.
QUINTO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-
DON
Fulgencio , ejercita acción declarativa de nulidad de condiciones generales de la contratación contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
En efecto, la actora suplica sentencia:
A este respecto, el actor aduce que 'es una persona física, con consideración de consumidor, residente en Madrid, que en fecha de 22 de diciembre de 2008 y 29 de abril de 2009 suscribió como avalista personal..., sendos contratos de préstamo y crédito con la misma.'
BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contestó a la demanda, oponiéndose a la misma y suplicando sentencia desestimatoria de lo peticionado en su contra.
En efecto, la contestación a la demanda comienza aduciendo indebida acumulación de acciones, por falta de competencia funcional.
Asimismo argumenta en relación a la validez, legalidad y no abusividad de la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés.
Asimismo alega que BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. ha cumplido con sus obligaciones legales de información y documentación.
Continúa exponiendo la imposibilidad de considerar las cláusulas como abusivas y la legal incorporación al contrato de las mismas.
SEGUNDO.-
Como se ha reseñado, inicialmente DON
Fulgencio solicitó sentencia por la que, además de otras pretensiones, se declarase 'la nulidad de los procedimientos de ejecución subsiguientes por impago de cuotas de dicho préstamo y crédito con vencimiento anticipado (G.2), con la liquidación de intereses interpuesta (G.1), tramitados en el Juzgado de Primera Instancia N.º 81 de Madrid (Ejecución de Títulos No Judiciales 1658/ 11) y Juzgados de Primera Instancia N.º 89 de Madrid (Ejecución de Títulos no Judiciales 833/12), por basarse en las mencionadas cláusulas o pactos nulos.
Seguidamente, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. adujo indebida acumulación de acciones, por falta de competencia funcional.
En el acto de la audiencia previa, como es de ver, se desistió de tal pretensión por la parte actora.
TERCERO.-
Centrado el debate en la solicitud de declaración la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva, de las condiciones generales de la contratación 'condiciones 5, 6, 8, 13 y 14 de la póliza de préstamo y cláusulas 4, 5, 6 y 10 de la póliza de crédito', procede el examen de los requisitos de la acción de nulidad ejercitada.
Con todo, se ha de considerar acreditado que, con fecha de 22/12/2008 se suscribió Póliza de Crédito con garantía personal en cobertura de riesgos (por un importe de 80.000 euros y vencimiento único el 22 de diciembre de 2009).
Con fecha de 29 de abril de 2009 se suscribió Póliza de préstamo entre BANCO POPULAR y ALBERO DESARROLLO EMPRESARIAL, S.L.
CUARTO.-
En primer lugar, alegándose por la parte actora que nos encontramos ante una cláusula predispuesta o impuesta, no se niega de contrario.
En tal sentido, cabe traer a colación la SJM, Mercantil Nº 1 de Burgos de fecha 11 de Mayo del 2011.
QUINTO.
- Sin embargo, sucede que BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. aduce que no puede conceptuarse como 'consumidor' al actor y que, en consecuencia, no le resulta de aplicación la normativa de consumidores y usuarios. Asimismo alega que, las condiciones generales de la contratación insertas en contratos con terceros no consumidores, si bien resulta procedente el control de abusividad, éste ha de limitarse al control de incorporación.
SEXTO.
- Por lo que respecta al concepto de consumidor, se realiza un profundo razonamiento en la
Sentencia del Juzgado de lo Mercantil N.º 9 de Madrid de 18 de noviembre de 2013 :
'SEGUNDO.- DE LA CONDICION DE CONSUMIDOR DEL ACTOR COMO PRESUPUESTO DEL JUICIO DE ABUSIVIDAD'
3- Tal como resulta del
art 8.2 de la LCGC 7/98 la nulidad de un condición abusiva requiere que el contrato se haya celebrado con un consumidor, lo que a su vez resultaría igualmente de los
art 2
,
59
80
y
82 del RDL 1/2007
por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
4- En el presente caso se reúne la condición de consumidor en el actor, en relación con las operaciones contractuales en las que se incluyen las cláusulas litigiosas
5- El RD Leg. 1/2007 antes referido, modifica el concepto tradicional del consumidor contenido en el
art. 1.2 LGDCU
, desapareciendo el elemento delimitador de la anterior definición legal, y que centraba el concepto de la condición de destinatario final del bien o servicio. En tal sentido el
art.3 LGDCU
define al consumidor como 'son consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.
Tal imposibilidad de lograr un concepto unitario de consumidor es igualmente asumida por la jurisprudencia comunitaria, y en tal sentido es paradigmática la
Sentencia del TJCE de 3 de julio de 1997
(Benincasa) en la que al interpretar el concepto de consumidor del art. 13 del Convenio sostiene que '(...) una misma persona puede ser considerada consumidor respecto a ciertas operaciones y operador económico respecto a otras. Por consiguiente, las disposiciones protectoras del consumidor como parte considerada económicamente más débil solo engloban los contratos celebrados para satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo. La protección particular que estas disposiciones pretenden no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque ésta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional'.
6-La norma, coherente con el ámbito de aplicación de la misma, previsto en el
art.2 LGDCU
como destinataria a regular las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios, aporta un concepto más simple y menos descriptivo que el anteriormente previsto en el
art. 1.2 LGDCU
, en el que el punto principal de inflexión radica en la actuación del consumidor o usuario fuera de un ámbito empresarial o profesional. Se sigue en este punto el Derecho comunitario, en el cual, a partir de la Directiva 85/577/1985 de 20 de diciembre , referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales y la Directiva 87/102/CEE del Consejo de 22 de diciembre de 1986, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros en materia de crédito al consumo, se definía como consumidor a «toda persona física, que para las transacciones amparadas por la presente Directiva, actúe para un uso que pueda considerarse como ajeno a su actividad profesional», y de manera prácticamente idéntica lo hacen la Directiva 13/1993 de 5 de abril , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la Directiva 7/1997 de 20 de mayo , relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia y la Directiva 44/1999 de 25 de mayo , sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo.
7- Como apunta la
Sentencia de AP León de 12 de junio de 2013
, una sociedad mercantil actúa en el marco de su actividad empresarial cuando ejecuta los actos propios de su objeto social, pero también cuando desarrolla otras conductas directamente encaminadas a cumplir su fin social, entre las cuales está la de financiación (
Sentencias del TS de 15 de diciembre de 2005
y
de 20 de diciembre de 2007
).
8- En este sentido se pronuncia la
Sentencia de AP Salamanca de 3 de julio de 2012
que negó que la persona jurídica demandada pueda ser considerada como consumidor, puesto que es una asociación de empresarios y el ascensor se ha colocado en el edificio donde éstos y aquella desarrollan su actividad comercial e industrial, por lo que no cabe hablar de consumidor a los efectos de la ley protectora de los mismos.
9- Y en la misma línea se ha pronunciado la
Sentencia de AP La Rioja de 30 de mayo de 2013
, que rechaza que el demandado tenga la condición de consumidor, por cuanto que no ha acreditado que las viviendas fueran destinadas a la vivienda habitual o siquiera segunda residencia propio o de su entorno familiar más cercano sino que, por el contrario, existen poderosos indicios que llevan a concluir que se destinaban a propósito propio de su actividad profesional de intermediación en el mercado inmobiliario a la que el actor se dedica.
10- En todo caso, la clave está, como ya ha sancionado la jurisprudencia, en la finalidad de la adquisición; si se adquieren para integrarlos en el proceso productivo, el adquirente no tendrá la cualidad de consumidor. Si aún adquiridos por un empresario, su destino no tiene que ver con la producción a la que se dedique la empresa, tendrá la consideración de consumidor y la protección derivada de dicha cualidad (
Sentencia de AP Baleares de 19 de julio de 2010
).
11- Insiste en esta idea la
Sentencia de AP Pontevedra de 25 de marzo de 2011
cuando dice que será consumidor aquel que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico. No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios (
Sentencias del TS de 18 de junio de 1999
,
de 16 de octubre de 2000
,
de 28 de febrero de 2002
,
de 29 de diciembre de 2003
y
de 21 de septiembre de 2004
). En este sentido también se pronuncia las
Sentencias de AP Madrid de 20 de octubre de 2011
y
de AP Cáceres de 24 de octubre de 2012
, con cita de abundante doctrina jurisprudencial.
12- En particular, la
SAP Madrid ( Sec. 11 )de 27 de junio de 2013
entiende que no se puede reconocer la condición de consumidor al comprador de tres viviendas (y sus correspondientes plazas de garaje) por un precio total de 842.438,64 euros, sino que hay detrás un claro objetivo de inversión-especulación, que siendo del todo legítimo, excluye la aplicación de la normativa protectora de los consumidores y usuarios.'
SÉPTIMO.-
Trasladando la anterior argumentación al caso que nos ocupa, hemos de concluir que la actora, no actuaba como consumidor en la contratación de los negocios jurídicos, cuyas cláusulas se pretende anular en la presente litis, y ello por los siguientes argumentos:
a)En primer término, la contratante es una persona jurídica, de acuerdo al documento n.º 1 de los aportados junto con la demanda. Así, comparecieron a la firma de la Póliza de Préstamo, por una parte, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y por otra ALBERO DESARROLLO EMPRESARIAL, S.L.; constando DON
Paulino y DON
Fulgencio , tanto como avalistas como apoderados de tal entidad.
b) En el documento 'CLÁUSULAS ADICIONALES AL CONTRATO N.º 044-1150923, DE 100.000 EUROS suscrita entre ALBERO DESARROLLO EMPRESARIAL, S.L. (en los sucesivo 'el Destinatario Final') y Banco Popular Español, S.A.(...)' , como parte del citado documento n.º 1 consta 'Primera.- Este CONTRATO se formaliza al amparo del Contrato de Financiación Línea ICO - Liquidez para PYMES 2009'.
Por lo tanto, la mentada Póliza ha de relacionarse necesariamente con el desarrollo de la actividad empresarial del actor, porque de un lado al tratarse de persona jurídica, la póliza se engloba en la línea ICO, y ésta se ha de relacionarse con su objeto social, según se deduce del documento n.º 3 de los aportados junto con la contestación, en su artículo 2.
c)Respecto del documento n.º 2 aportado por el actor, 'PÓLIZA DE CRÉDITO CON GARANTÍA PERSONAL EN COBERTURA DE RIESGOS', de 22/12/2008. Asimismo se aporta copia, junto con el ACTA DE LIQUIDACIÓN DE SALDO de 21/11/2011, en el que asimismo constan BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y ALBERO DESARROLLO EMPRESARIAL, S.L.
d) Descrita someramente tal operación, resulta fácilmente deducible que la cantidad prestada por la entidad bancaria, fue destinada a la actividad societaria.
De otro modo, la parte actora no ha alegado ni acreditado que tal cantidad tuviera destino diverso.
En definitiva, se trata de operaciones que tienen por objeto la financiación de la entidad ALBERO DESARROLLO EMPRESARIAL, S.L.
OCTAVO.-No obstante lo expuesto, la parte actora no es ALBERO DESARROLLO EMPRESARIAL, S.L., sino DON
Fulgencio quién aduce ser consumidor.
En efecto, DON
Fulgencio aduce que es avalista de tales contratos y que en tal consideración debe considerársele como consumidor.
No obstante, como se ha reseñado previamente, no sólo suscribe las pólizas como avalista, también como apoderado de la entidad destinataria de la financiación obtenida.
Es por ello que, no tanto por la consideración accesoria del aval, como de la circunstancia de que suscribió la obligación principal y la accesoria en su condición de apoderado de la entidad, no puede conceptuarse como consumidor.
Así, en el presente caso, no se ha justificado que DON
Fulgencio , como avalista de ALBERO DESARROLLO EMPRESARIAL, S.L., tengan la condición de consumidores en los términos que establece la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, al efecto de ampararse en la normativa protectora de consumidores y usuarios.
En este sentido, dice el
artículo 3 de la Ley 3/2014, de 27 de marzo : ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial '.
Al respecto, dice el
Tribunal Supremo, en el Fundamento de Derecho Tercero, apartado 4, de la reciente sentencia de 22 de abril de 2015 : ' Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia '.
Habiendo llegado a la consideración de que DON
Fulgencio no suscribió los contratos como consumidor, debe descartarse la aplicación de la norma protectora de consumidores y usuarios y recordarse la
STS de 9 de mayo de 2013 .
Tal resolución distingue el control a que han de someterse a las condiciones generales de la contratación, en función de que éstas hayan sido insertas en contratos con consumidores, o no.
En el segundo de los supuestos, únicamente es procedente la ponderación del cumplimiento del requisito de incorporación a que se refiere el
artículo 7 y 5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación.
NOVENO.-
Consecuentemente, se ha de efectuar el control relativo a la incorporación de la cláusula en el contrato.
A este respecto, se cuestionan:
1.- Cláusulas relativas al interés de demora.
2.- Cláusulas relativas al vencimiento anticipado.
3.- Cláusulas relativas al tratamiento de datos personales.
Por lo tanto resultan de aplicación, el artículo 7 LCGC ' No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:
a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.
b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato '.
Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente.
Y el artículo 8 señala:
'
1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.
2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el
artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio
, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios '.
Es decir, en las condiciones generales entre profesionales puede existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual.
En efecto, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la Ley o a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.
En el presente procedimiento, no se ha invocado el abuso de posición dominante de la entidad bancaria conforme al
artículo 2 de la Ley de 3 de julio de 2007 .
Y las cláusulas cuya nulidad se pretende no se ha acreditado que sean contrarias a la ley o a la buena fe y causen un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.
En cuanto a la cláusula contractual relativa a los intereses, es cierto que un interés del 29% es gravoso pero se trata de una cláusula clara, esencial, convenida entre las partes y esta Sala no aprecia que este interés sea contrario a la ley, al uso, o a la buena fe, y cause, en este último caso, la desproporción y desequilibrio precisos para poder declarar la nulidad.
En definitiva, que los intereses moratorios del 29% son gravosos no se discute; su propia naturaleza lo lleva implícito porque son una reacción al incumplimiento de la otra parte, y agravan los remuneratorios. Tienen un claro carácter disuasorio, pero tratándose de contratación entre empresas, sólo cabría acordar su nulidad si se apartaran notablemente de la media del mercado, lo que no sucede en el presente caso.
DÉCIMO.-
En cuanto a las costas, resulta de aplicación el
art. 394 LEC , que estipula como criterio general para su establecimiento, el del vencimiento.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:
Fallo
DESESTIMAR LA DEMANDAformulada por DON
Fulgencio , frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y, en su consecuencia, ABSUELVO A BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. de los pedimentos formulados en su contra.
Se imponen las costas a la parte actora.
Notifíquese esta resolución a las partes, llévese el original al Libro correspondiente y testimonio a las actuaciones.
Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que habrá de interponerse ante este Juzgado en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación. (
art. 457 LEC ).
De conformidad con lo dispuesto en la DISPOSICIÓN ADICIONAL 15ª, PUNTO 6 Y
7 y la DISPOSICIÓN FINAL de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; SE INDICA la necesidad de constitución de depósito para recurrir la presente resolución; y el cumplimiento de lo preceptuado en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.
La interposición de recursos precisará la consignación como depósito de 50 € en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo:
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Sr/a. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en MADRID .
