Sentencia Civil Nº 193/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 510/2015 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000510/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE TORREVIEJA

Autos de Juicio Ordinario - 002095/2008

SENTENCIA Nº 193/2016

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Iltmos. Sres.:

Presidente Acctal: Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Miguel Angel Larrosa Amante

Magistrada: Dª Susana Martínez González

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En ELCHE, a cuatro de mayo de dos mil dieciséis

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 002095/2008, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE TORREVIEJA, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante URBANIZACIONES VIADUCTOS Y SANEAMIENTOS, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a.ANTONIO MERLOS SANCHEZ y dirigida por el Letrado Sr/a. ISAAC SANCHEZ ANDRES, y como apelada RESIDENCIAL AGUAS NUEVAS, S.L., representada por el Procurador Sr/a. ROCIO HEREDIA GARCIA y dirigida por el Letrado Sr/a. MARICRUZ MARIN AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE TORREVIEJA en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 1/04/2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'QueDESESTIMANDOla demanda interpuesta por URBANIZACIONES VIADUCTOS Y SANEAMIENTOS S.L. contra RESIDENCIAL AGUAS NUEVAS S.L. debo absolver y absuelvo a RESIDENCIAL AGUAS NUEVAS S.L. de los pedimentos contenidos en la demanda. QueESTIMANDOparcialmente la demanda interpuesta por RESIDENCIAL AGUAS NUEVAS S.L contra URBANIZACIONES,VIADUCTOS Y SANEAMIENTOS S.L, debo declarar y declaro el incumplimiento por URVISAN del contrato de ejecucción de obra y la existencia de defectos constructivos en los terraplenes y debo condenar y condeno a URBANIZACIONES, VIADUCTOS Y SANEAMIENTOS S.L. a abonar a la actora la ccantidad de 992,434,65 euros, más los intereses legales que se liquidarán en la forma establecida en el fundamento jurídico cuarto. En materia de costas estese al contenido del fundamento jurídic quinto de esta resolución judicial.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante URBANIZACIONES VIADUCTOS Y SANEAMIENTOS, S.L. en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000510/2015, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 21/04/2016

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TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestima la sentencia de instancia, la demanda deducida por la mercantil Urbanizaciones Viaductos y Saneamientos SL (Urvisan) en la que ejercitaba la pretensión de ser satisfecha en la factura 184/08 que emitió por el concepto desbroce, desmonte y terraplenado dentro de la obra que concertó con la promotora Residencial Aguas Nuevas SL. Estima la sentencia al tiempo la demanda reconvencional de la demandada fundamentada en incumplimiento de la actora que concreta en el revestimiento de taludes, la cimentación de muros y escolleras, construcción de la red general de abastecimiento y depuradora, conexión a sistemas generales y partida de seguridad y salud.

Recurre la actora alegando en síntesis, error arbitrariedad e irracionabilidad en la apreciación y valoración de la prueba, en este sentido alega en esencia que si los trabajos cuya factura se pretende cobrar se realizaron, como la propia juez acepta, no hay motivo para desestimar la demanda, errando la juez cuando utiliza el término 'compensación', pues no significa la compensación de un trabajo con otro, sino a la utilización de tierras excavadas en la propia urbanización para terraplenar. Que la sentencia no valora los documentos en concreto el 29, contrato de subcontrata con Trafomu SL, que fue quien realizo el movimiento de tierras, ni el 30 de la demanda, la facturación de los mismos. En apoyo de su tesis trae a colación la actora el informe del Sr. Camilo , los testimonios del Sr. Ezequiel legal representante de la demandada, Sr. Iván jefe de obra de Urvisan y del Sr. Moises , del perito Sr. Severiano que no discute la cantidad certificada de m3 de terraplén. Que el contrato de obra es a medición abierta, que aceptada la medición de terraplén la de desmonte ha de ser similar a la búsqueda de la compensación en la modificación del proyecto. No discute la demandada la ejecución de 751.972,10m3 de terraplén adicionales al contrato. Hace la recurrente los cálculos de las cantidades de desbroce, desmonte, terraplén y desmonte en roca en el contrato, con la inclusión de la certificación 18 y con la 19 que a su juicio acreditan la ejecución y la compensación previstas en el contrato y en el informe de variaciones, por lo que no se comprende por no se admite la mayor obra al precio pactado 1,98€/m3 el desmonte y 0,98/m3 el terraplenado. No hay justificación para no admitir las modificaciones del contrato a los precios pactados que contemplaban la compensación, a mayor terraplén, no discutido, es preciso mayor desmonte. Así resulta ilógica la conclusión de la sentencia de que en el precio del terraplén está incluido el desmonte, pues la conclusión que no figura ni siquiera en el contrato, existen los docs. 29 y 30 que lo diferencian y la demandada admitió la factura si bien se corrigió por un defecto en el IVA. Desmiente que existiera acuerdo para la realización del trabajo que se demanda, lo que nadie sostiene, pues la demandada basa su negativa al pago en la falta del preceptivo VºBº de la dirección técnica. Interpretación errónea pues, no se pactó por escrito sino mediante instrucciones verbales y además la mayor obra estaba fuera de contrato como han aseverado los peritos, estando acreditado que se hicieron a presencia del promotor (declaraciones de Don. Iván y Moises . Vulneración de la doctrina de los actos propios en el contrato se admite para el terraplenado el desmonte y en el terraplenado de las modificaciones no. Acreditado el desmonte en la factura 19 la demanda debe ser íntegramente estimada.

En cuanto a la reconvención debió preceder la liquidación de la obra que lleva a cabo el perito Don. Camilo . Respecto de la pericias la de Sr. Ángel Daniel es parcial, poco objetiva y rigurosa desconoce el informe sobre el suelo de los laboratorios Sycro, critica asimismo el informe Don. Severiano apuntando deficiencias y considera ha de prevalecer el informe Don. Camilo único que ha dispuesto de toda la información y es exhaustivo en la comprobación de la obra ejecutada. Considera que el informe Don. Ángel Daniel tiene por finalidad justificar la reconvención. Cita jurisprudencia sobre el consentimiento en la modificación del contrato. En el mismo sentido se pronuncia sobre la pericia Don. Severiano que no mide la profundidad de los muros. Vuelve a la pericia Don Camilo que a su juicio realiza una autentica liquidación de la obra. En cuanto a los daños en la obra obedecen al abandono de la misma y su no terminación. Los muros estaban cimentados y perfectamente ejecutados (Don. Camilo y Iván ). La resolución de contrato ha sido un acto unilateral de la promotora que da lugar a la indemnización por lucro cesante. Las costas deben ser impuestas a la demandada y las de la reconvención también, dada la cuantía de la misma y lo que ha de reconocerse.

Se opone la recurrida, que descarta la existencia de error arbitrariedad o en la sentencia de instancia o que esta sea irrazonable, habiendo la juez sentenciado valorando no solo la prueba pericial sino también la sentencia que con el mismo objeto dictó el Juzgado de 1ª instancia nº 6 de Murcia. Respecto de la factura reclamada aquí certificación 19, factura NUM000 resulta improcedente por no contar con el VºBº de la dirección técnica pactada en el contrato, estipulación 2ª (doc. 2 de la demandada), como tampoco lo tiene la siguiente NUM001 no reclamada (doc 9). Porque el desmonte de parcelas no constituye trabajo adicional, sino un ahorro para la demandante que utiliza las tierras para las explanaciones de las parcelas con lo que evita tener que comprar tierra fuera (prestamos). Extremos acreditados con la pericia judicial Don. Severiano , páginas 10 y 11 de su informe y ratificación minuto11:50 ss. En lo que está conforme con el Perito Don. Ángel Daniel . Pericial Don. Ángel Daniel (doc. 5) y ratificación minuto 13:41 ss. en el mismo sentido. Realiza una crítica de la pericia Don. Camilo que considera quiere justificar lo injustificable para beneficiar a Urvisan. Contestaciones evasivas minuto 11:26 ss. Por último en el anterior juicio ordinario 203/09 celebrado en el Juzgado de 1ª Instancia 6 de Murcia a demanda de la recurrente, la sentencia excluye el desmonte de las parcelas porque beneficia a ambos partes.

Respecto de la reconvención tampoco existe error ni la sentencia es irrazonable, Urvisan ha estado emitiendo certificaciones injustificadas, faltas de rigor que no se corresponden con lo ejecutado, lo que describen perfectamente los peritos Don. Ángel Daniel y Severiano (pag. 5 y 6 de su informe y ratificación minuto 11:58:27 ss. Que el legal representante de la promotora Don. Ezequiel , lego en la materia, no podía corroborar la realidad de lo ejecutado. Critica la pericia Don. Camilo evasivo en su ratificación minuto 11:16:12 quien reconoció que no entro a valorar las partidas que integraban las certificaciones que se limito a calcular las ejecutadas lo que no es cierto así la tierra vegetal de la que no quedaba vestigio o la de la seguridad social que Urvisan certifica al 100% a pesar de que solo se ha realizado una parte de la obra. Que todos los peritos coinciden en que se ha cobrado más obra de la realizada y la Juez a quo valorando todas las pericias fija una cantidad.

SEGUNDO.- Vistas la cuestiones controvertidas en el pleito y en el recurso, no se aprecia que concurran cuestiones jurídicas complejas, reduciéndose todo en esencia a una cuestión de prueba.

La desestimación de la demanda, se fundamenta: en el incumplimiento de lo pactado, en el beneficio mutuo obtenido a través de la compensación de tierras, en las pericias y el precedente judicial contenido en la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Murcia.

Comenzando por la literalidad del contrato, doc. 2 de la demanda, no ofrece duda de que en la cláusula tercera se pacta la 'facturación y forma de pago', obligándose el contratista a emitir el día ultimo de cada mes certificación con factura con cargo al promotor de volumen de obra realmente ejecutado y con el VºBº de la Dirección Técnica. Se trata de un procedimiento claro que exige la conformidad del Director Técnico, a quien las partes se remiten para la eficacia de certificaciones y facturación.

Pues bien en nuestro supuesto no es controvertido que la factura reclamada carece del preceptivo visto bueno, pero no por casualidad, pues tal como declaró el Jefe de Obra Don. Iván no se certificó por orden expresa del Director de Obra que decidió excluirla.

La cláusula es clara y vinculante para ambas partes, art 1091 CC . Ciertamente con esto bastaría para desestimar la demanda.

Se constata además, que hubo otra factura posterior, la 188 por importe de 467.208,19€, que también carece del VºBº del Director Técnico(doc. 8 de la contestación), factura ésta cuyo importe no se reclama.

Pero es que además, en el propio contrato prevé en estipulación 5ª la ejecución de nuevas unidades de obra, que realizará el contratista una vez cuente concomunicación escritade la propiedad y también que la demandante no llevaría a cabo mejora o reforma alguna sin expresoconsentimiento escritode la propiedad y/o Dirección Facultativa. El decir el contrato prevé con toda claridad la documentación de cualquier modificación de lo pactado que suponga un incremento de obra. No se hizo así, inexplicablemente si se pensaba facturar lo realizado fuera de la contrata.

Ninguna explicación plausible da la recurrente a estos hechos de indudable trascendencia. Que el encargo fuese verbal y no se documentara el aumento de obra o que la misma estuviese fuera de contrato, lógicamente en los términos de la cláusula anterior, no eximia del requisito pactado, antes al contrario en la certificación y factura emitidas con arreglo a lo pactado verbalmente, según la recurrente, era si cabe más necesario para hacerla efectiva, máxime dado el nada despreciable montante que se reclama.

TERCERO.-En cuanto al precedente que constituye la sentencia recaída en el Juicio Ordinario 203/209 del Juzgado de 1º instancia 6 de Murcia, pleito promovido por la aquí demandada finalmente seguido contra el Director Técnico y la seguradora el Juez dedica a esta misma cuestión en fundamento quinto. Razona allí acogiendo el criterio del perito judicial la improcedencia del abono del desmonte pues beneficiaba a ambas partes, al promotor le ahorra constes y el constructor no tiene que buscar un vertedero añadiendo que si la actuación se hubiese hecho después el coste sería mucho mayor por lo que teniendo allí el material lo procedente seria hacerlo. Como segunda cuestión probada, considera el Juez que la actuación de lleva a cabo por acuerdo de las partes, para finalmente concluir que no tiene sentido que se abonen certificaciones por conceptos no recogidos en el contrato.

La STS 26/9/2011 dijo: »Y el alcance de la cosa juzgada positiva que tiene carácter prejudicial y que no exige una identidad plena entre lo que es objeto de ambos litigios sino que se da cuando dicha identidad es parcial, cuando lo resuelto en el precedente aparezca como un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior, lo es el de evitar que lo resuelto de un modo en un proceso sea desconocido o resuelto de forma diferente en otro posterior. En este sentido se expresa la STS de 15 de noviembre de 2004 'para decidir acerca de la argumentación que acaba de resumirse, ha de comenzar por afirmarse que pese a la falta de concurrencia del requisito de identidad subjetiva que establece el artículo 1252, esta Sala, en reciente sentencia de 14 de julio de 2003 , ha tenido ocasión de recordar la doctrina del Tribunal Constitucional según la cual los órganos jurisdiccionales han de ajustarse a lo juzgado en un proceso anterior cuando hayan de decidir sobre una relación o situación respecto a la cual la sentencia recaída se encuentre en estrecha conexión ( sentencia 151/2001, de 2 de julio ), incluso aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el artículo 1252 del Código Civil EDL 1889/1 1 ( sentencias 171/1991, de 16 de septiembre y 219/2000 de 18 de septiembre ), pues si bien la libertad de interpretación de la norma ha de ser respetada como parte integrante de la propia función jurisdiccional, debe tenerse en cuenta que los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal vedan a los Jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos en la ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto, pues la protección jurisdiccional carecería de efectividad si se permitiera reabrir en cualquier circunstancia lo ya resuelto por sentencia firme (sentencias de 26 de noviembre, 67/1989, de 7 de junio y 77/1983 de 3 de octubre)'.

Ciertamente en nuestro supuesto no cabe hablar de cosa juzgada, pues no existe identidad subjetiva entre el procedimiento sentenciado en el Juzgado de 1ª Instancia 6 de Murcia y este. No obstante una de las cuestiones resuelta por aquel es idéntica a la planteada en la demanda si bien con posturas procesales invertidas, por lo que, aunque no nos vincule si cabe darle al antecedente el valor probatorio que indudablemente tiene.

CUARTO.-Finalmente valora la sentencia la procedencia de abonar la factura, para lo que tiene en cuenta la compensación de tierras para llegar a la solución desestimatoria.

Para empezar debemos decir que no es cierto que la Juzgadora de instancia confunda la compensación desmonte/terraplenado con compensación de obra. De entrada, recoge la sentencia del Juzgado 6 de 1º Instancia de Murcia que explica la compensación, y distingue en sus razonamientos perfectamente los conceptos compensación y prestamo, concluyendo que el desmonte solo ventajas aporta al constructor entendiendo que el desmonte no ha de facturarse al margen del terraplenado.

Así las cosas la Juez a quo lleva a cabo un detallado examen y valoración de la prueba y llega a conclusiones acordes con la misma. La actora podrá no compartirlas y considerarlas erróneas, pero no responde a la realidad tildarlas de arbitrarias o irrazonables, conceptos extraídos de la casación para justificar una nueva valoración de dicha prueba en ese recurso extraordinario, pero innecesarias en la apelación en que como enseña la STS de 15/6/2010 : 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió... y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia'.

En este sentido y en términos generales esta Sala viene sosteniendo que el tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia pues 'como recurso ordinario por antonomasia en el orden procesal civil, tiene también carácter devolutivo y, mediante él, se trae la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un tribunal superior que, en consecuencia, no está obligado a justificar por qué se aparta eventualmente de las conclusiones obtenidas en primera instancia, sino simplemente a motivar sus propias conclusiones sin necesidad de rebatir los argumentos del Juzgado' (STS 25/3/2010 ).

Ello no obstante, también sostenemos si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable. Siendo preciso recordar como premisa básica a los efectos resolutorios de la cuestión debatida que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, conforme consolidada doctrina jurisprudencial que sostiene que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realice el órgano judicial por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas en razón a defender particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 1 de marzo de 1994 y 3 y 20 de julio de 1995 . La segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

En este sentido y en cuanto a concretas alegaciones probatorias, en torno a los metros de obra realizados o la aquiescencia de la demandada a la realización de los que se reclaman, el contrato o la facturación con Trafemur o la analítica de terreno, no resultan pruebas relevantes. No es esa la cuestión controvertida en el recurso, sino si respecto de los facturados, factura NUM000 , resulta procedente su reclamación. La demandada es ajena a la contratación con la subcontratista, doc. 29 y la declaración de su legal representante en esta alzada tampoco aportó nada trascendente, máxime cuando desconocía lo pactado entre la partes del proceso.

QUINTO.-Situados ya en este escenario y tratándose de discrepancias con un alto contenido técnico cobra especial relevancia la prueba pericial. Tres son los informes periciales ratificados en el juicio oral, un dictamen aportado por la demandada realizado por Don. Ángel Daniel y dos periciales judiciales realizadas por Don. Severiano y Camilo . La valoración de los mismos será esencial para determinar si los trabajos reclamados por la actora constituyen algo distinto de lo pactado y deben ser pagados a la misma.

Comenzaremos lógicamente por el recurso contra la inadmisión de la demanda y ya situados en la factura que se reclama, dejar sentado que no se cuestiona la realización de los metros de desmonte que se facturan sino la oportunidad de su facturación.

En este sentido reexaminaremos los informes periciales alegados en el recurso y su ratificación. Invoca la recurrente el informe del Perito Judicial Don. Camilo que viene a avalar su tesis y el presentado con la demanda. Pues bien en su ratificación no pareció a especialmente riguroso. Además de seguir un método de medición global, lo que crea problemas para determinar la ejecución exacta de cada partida y en cuanto a algunas, obras concretas dijo respecto de la escollera que se adecuaba a lo pactado 'en la mayor parte de los casos'. En relación con la partida de tierra vegetal de 25.700 m3, dijo no apreciarse en la actualidad, y considera que debido a las lluvias puede haber desaparecido. Cuando se le pone de manifiesto que pericias anteriores en el tiempo no se hallo vestigio, manifestó haberlo visto en las fotos de la pericia de Ángel Daniel , pues no era corto de vista, pedido que se le exhibiera paran constatar su inexistencia, el letrado de la actora hubo de acudir en su auxilio diciendo que habría visto los vestigios en 'otras fotos'.

En cuanto a la factura que se reclama por desmonte dijo ser procedente y que la utilización de tierra de la misma obra beneficiaba a quien había de pagar.

El Perito Don. Severiano fue ratificando y explicando sus conclusiones de forma convincente. Explico en que consistía la valoración por estimación: proyecto mas topografía.

Respecto de su experiencia afirmó haber realizado al menos 15 urbanizaciones de esta envergadura.

Sobre el objeto de demanda, el Perito Judicial Don. Severiano afirmo de forma taxativa la improcedencia de abonar la factura reclamada por la actora pues los desmontes de las parcelas que señala en su informe se utilizaban para sustituir la tierra de aportación que según el Proyecto habría que traer de fuera para terraplenar. Método llamado de compensación que consta en la documentación. Puesto de manifiesto la diferencia existente en el cuadro por el aportado entre los 6.166.99,000 metros de desmote y los 1227019,53 de terraplén manifiesta que responden a los ejecutados fuera de proyecto.

Entendía que como beneficiaba a promotor y constructor así lo acordaron, aunque no constase por escrito en ninguna parte. Falta de escrito que vendría a corroborar su criterio pues lo pactado en el contrato era la constancia por escrito de cualquier modificación, lo que resultaría innecesario si no va a tener repercusión económica. Insistió que según su informe pag, 11 el terraplenado descompuesto, le hubiese costado al constructor 0,40 por el material utilizado aportado desde el exterior lo que se ahorraba utilizando el de desmonte de la propia finca, por lo que considera que llegaron a un acuerdo beneficioso para ambos, de no haber llegado a un acuerdo el constructor hubiese tenido que comprar la tierra fuera y el desmonte se hubiese quedado sin hacer. Que el terraplenado tenía que hacerlo y lo hizo ahorrando el traer tierra de afuera. Que en la modificación del proyecto y en el terraplenado se sigue hablando de tierras de prestamo, que finalmente no se utilizan.

El Perito Don. Ángel Daniel explicó de forma diáfana por que no la consideraba reclamable: en primer lugar porque no la aceptó el Director de la obra, por lo que si el propio técnico de la obra no la valida será porque no la consideraba correcta, en segundo lugar por cuanto la partida era incrementos de desmonte de la urbanización para extraer zahorra, lo que supone un ahorro de la constructora que no tiene que traerla y transportarla de fuera. Que la partida de rellenos habla de zahorra de préstamos (traída del exterior), lo que con la solución adoptada se elimina, por lo que constituye un ahorro para el constructor no puede certificarse. Insistió en que la partida de rellenos lo era con tierra de préstamos por lo que utilizando la de lugar el constructor se la ahorraba. Que en el precio del terraplén va incluida la zahorra porque si no tiene el constructor que traerla de fuera se la ahorra y si se le pagara el desmonte se estaría pagando dos veces la misma cosa, ya que en la partida de terraplén a 0,98 venia tierra de prestamo. Que es igual que se incrementaran lo metros de terraplén pues incluía el precio de la zahorra y solo ventajas tenia el constructor que se ahorraba el prestamo de tierras con independencia de que el mayor terraplenado interesase también al promotor.

A la vista de las pericias es este Tribunal va a mantener la desestimación de la demanda al compartir por las razones valoradas que no procede el pago de la factura reclamada. En esta tesitura, ni cabe traer a colación la jurisprudencia a propósito de la modificación de un contrato de obra, hemos dicho que se acepta el exceso de excavación sobre lo contratado, ni la de los actos propios, pues los anteriores relativos a terraplenado no determinan el hecho concreto que aquí ha sido controvertido. En la pericial aportada por Urbisan el Perito Sr. Virgilio hace constar que en contrato en el cuadro de precios figura a 0,98€/m2 el'terraplén con productos procedentes de préstamos (...) totalmente terminado'

SEXTO.-Entrando en el recurso en cuanto a la estimación parcial de la reconvención. No lo recurre la reconviniente si la actora. Insiste la recurrente en la bondad de la pericia Don. Camilo que supone una liquidacion de las obras, pues bien no puede afirmrse que la valoracion global que llevo a cabo el perito en lugar de por certificaciones fuese el proceddeimento correcto, ni desde luego preferente respecto de los demas. Por lo demas la mayor o menor precision de las pericias no depende de que el perito sea Ingeniero de Caminos o Arqitecto, ambos estan capacitados y a partir de ahi su experiencia como urbanizadores les añadiria un plus. La sentencia de instancia hace una valoración de las periciales y con arreglo a las mismas considera, o mal ejecutadas o inejecutadas diversas partidas que sin embargo fueron certificadas y facturadas. Ciertamente sigue sustancialmente la pericia del Perito Judicial Don. Severiano que considera la más objetiva y con mayor apoyo en el resto del material probatorio aportado a autos.

Hace la recurrente su propia valoración de las pericias para considerar parcial la Don. Ángel Daniel , falta de pericia y rigor la Don. Severiano , y valora como exhaustiva clara y detallada la Don. Camilo .

Vistas las pericias y sus ratificaciones, momento en el que deben ponerse da manifiesto los extemos que se consideran parciales o erroneos, no lo considera así el Tribunal.

Como enseña la STS de 27/4/2012 , lo que pretende el recurrente impugnando la pericia acogida por la Juzgadora de Instancia 'es que se tenga en cuenta un informe pericial distinto del que acepta la sentencia, lo que no es admisible. La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente'.

Examinaremos las periciales entrando en especialmenteen las concretas objeciones del recurso, relativas a la profundidad delos muros, daños en las obras taludes y muros de escollera de los que Don. Camilo afirma que estan bien cimentados.

En relación con el muro de escollera. Lo que se considera indebido no es la solución técnica que se diera a los mismos, evidentemente mala vista su evolución, sino que se facturara como si se hubiese cimentado con zapata de hormigón sin haberlo hecho así, como fue constatado por los peritos y testimonio Don. Iván , sin necesidad de hacer catas.

En cuanto a falta de catas explico el Perito Don. Severiano cómo lo hacía con un cálculo geométrico, tal como consta en la pagina 21 si bien no incluye la fórmula matemática que el otro perito conoce. En cualquier caso dejo claro que no existía cimentación y que de haberse modificado para sustituir la de hormigón por el propio material habrá que haber hecho un recalculo del precio, y que esa solución constructiva no sería válida como lo acredita el que se esté desmoronando, por lo que los daños solo a la mala ejecución pueden imputarse. En difinitiva que el muro de escollera no está cimentado y el arrastre de las aguas produce daños derivados del tal deficiencia.

El Perito Don. Camilo dijo que se había hecho con arreglo a proyecto y que se adecuaba a lo pactado 'en la mayor parte de los casos'.

El Perito Don. Ángel Daniel , aseveró que no tienen zapata de hormigón y no se puede certificar si no se ha hecho. El fondo del muro no era el proyectado. Aceptó como posible la solución alternativa de hormigonar entre las propias piedras, pero aseveró que no había hormigón alguno y en cualquier caso no se puede facturar al mismo precio. Que la obra se rompe recién terminada, por lo que bien hecha no estaba

En cuanto a la depuradora, partida no cuestionada en el recurso, Don. Severiano , Pag. 15: Coincide en que no se ha realizado nada, la partida de 110.770€ no entiende una entrega cuenta, partida improcedente y en cuanto a ejecución pag. 28 en torno al 52,90% igual que Ángel Daniel , la seguridad y salud ha de certificase según vaya progresando la obra. Tambien dejo constancia de que no existe ni vestigio de los 25.700 m3de tierra vegetal por lo tanto esa partida no es correcta.

En su ratificacion Don. Severiano se le puso de manifiesto que la promotora reconoce 180 m de murete y sin embargo el considera que es cero. Manifiesta que está aceptada la cantidad e 180 m, como consta en el cuadro aportado como adicional y se comprobó por la Juez.

Parece evidente que la partida de salud y seguridad prevista para la obra completa solo puede facturarse en proporcion a lo realizado.

Ciertamente, en la ratificación del perito Don. Severiano , y durante el interrogatorio del letrado de la defensa, se le pusieron de manifiesto alguna carencia, como no haber adjuntado una base de datos que dijo haber utilizado para sus cálculos. También se le cuestionó el porcentaje establecido para alguna partida, que explicó de forma convincente. También, un desfase entre una medición contemplada en su informe discordante con la que hizo constar en el resumen, lo que aceptó como error. Vista la pericia, se trataría de desfases, carencias o error corregibles, de hecho eso es una de las finalidades de la ratificación pericial, que no descalifica al perito como pretende la actora, no afectan a la credibilidad de su pericia, lo que viene apuntar la valoración que de la misma hace la juez a quo.

EL Perito Don. Ángel Daniel : en cuanto a la tierra vegetal, afirmo que evidentemente no podía haber desaparecido un mes después de la paralización que es cuando el acude a la obra pero es que además aun hoy habría quedado a los pies de los taludes si hubiese sido arrastrada por las lluvias. Ya examinamos lo manifestado por Don. Camilo al respecto que evidentemente no altera esta conclusión.

Respecto de la depuradora dijo no ser aceptable la entrega a cuenta de provisión y contabilizarla, contra lo que dice el Perito Don. Camilo , a no ser que se haya empleado en la obra, pues solo se puede certificar lo realizado y los acopios que estén en obra.

Que para comprobar las mediciones de lo certificado debe hacerse no de forma global sino desglosando cada una, pues solo así puede comprobarse su ejecución, criterio que parece el acertado.

EL Sr. Moises solo interviene como proyectista de la depuradora y suministro de materiales para la misma, descarto que el acopio de materiales tuviese alguna repercusión para la constructora, los que no se utilizaron dijo con frase grafica se los comió, si bien recibió un 10% como anticipo. Visitaba la obra con frecuencia vio Don. Ezequiel y en cuanto a que este impartiera alguna orden solo recordaba una cuestión relativa a una rasante.

En definitiva no acredita la recurrente el error en la vaoracion de la prueba que alega en cuanto a la parcial estimacion de la reocnvencion. El recurso también va a ser desestimado en este punto.

Los incumplimientos de la actora habilitan ex art 1124 CC la resolución contractual a instancia de la parte cumplidora.

SEPTIMO.-Desestimándose el recurso interpuesto, se imponen la costas de mismo a la recurrente art. 398 LEC

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de la mercantil URBANIZACIONES, VIADUCTOS Y SANEAMIENTOS, S.L contra la sentencia de fecha 1 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de TORREVIEJA , en el procedimiento ORDINARIO 2095/2008, que confirmamos y ello con expresa imposición de costas a la recurrente.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.