Sentencia Civil Nº 193/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 140/2016 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00193/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

MGG

N.I.G. 33024 42 1 2004 0801058

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000140 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000668 /2015

Recurrente: Jose Manuel

Procurador: NOELIA MENENDEZ TAMARGO

Abogado: SAUL FRANCISCO MEDINA MENENDEZ

Recurrido: Amparo , MINISTERIO FISCAL

Procurador: ANA ISABEL DE CASTRO MALDONADO,

Abogado: ALEJANDRA VEGA REMIOR,

SENTENCIA Nº. 193/2016

PRESIDENTE: ILMO. SR. DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADA: ILMA. SRA. DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRIGUEZ

MAGISTRADO: ILMO. SR. DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a veintinueve de Abril de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 668/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 140/2016,en los que aparece como parte apelante, D. Jose Manuel , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. NOELIA MENENDEZ TAMARGO, asistido por el Abogado D. SAUL FRANCISCO MEDINA MENENDEZ, y como parte apelada, Dª Amparo , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA ISABEL DE CASTRO MALDONADO, asistida por la Abogada Dª ALEJANDRA VEGA REMIOR, Y MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 DE Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por los cónyuges D. Jose Manuel y Dª Amparo al existir causa legal para ello, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento y en especial mantener con la debida actualización, las medidas de la separación más el abono al 50% de los gastos extraordinarios de los hijos.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Jose Manuel , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 27 de abril de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso de apelación es interpuesto por D. Jose Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Gijón, que declaró el divorcio del matrimonio formado por los cónyuges D. Jose Manuel y Dª Amparo , con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento y en especial, mantener, con la debida actualización, las medidas de la separación, más el abono al 50% de los gastos extraordinarios de los hijos, alegando error en la valoración de la prueba, al no haber tenido en cuenta toda la documentación acreditativa del cambio esencial de las circunstancias económicas del apelante, ni el hecho de haber tenido un nuevo hijo con su actual pareja, del que no se hace mención en la resolución.

SEGUNDO: A la hora de resolver la cuestión debatida, como, reiteradamente, ha declarado la Sala, entre otras, la Sentencia de fecha 10 de abril de 2015 , los efectos medidas decretados en la sentencia de separación ( artículo 91, in fine del Código Civil ) poseen eficacia de cosa juzgada, si bien limitada a la prueba de circunstancias que alteren de forma sustancial o relevante el estado de cosas tenidas en cuenta al momento de su adopción; prueba que recae sobre quien solicita tal modificación, debiendo ser fehaciente, máxime, como acontece en el caso de autos, cuando afecta al libre consenso de las partes pactado en un convenio regulador. Circunstancias que han de ser sobrevenidas respecto de las anteriormente previstas.

Partiendo de dichas premisas, de la prueba practicada en los autos resulta que, cuando se suscribe el convenio regulador de los efectos de la separación el 1 de septiembre de 2004, el demandante contaba como único ingreso, con la prestación por desempleo de 426 euros mensuales, ya que si bien en este proceso se aludió a que contaba con ahorros, ninguna prueba existe de tal aserto, fijándose una pensión de alimentos a su cargo y a favor de sus dos hijos de 361 euros mensuales (180,50 euros para cada uno), la cual se revisaría en función del aumento o disminución de sus ingresos, siendo su importe en el 2015, de 464,80 euros mensuales. Así mismo se estableció a cargo del demandante y a favor de la esposa una pensión compensatoria por importe de 120 euros mensuales, por un periodo de 4, por tanto, extinguida a fecha de la demanda.

Tanto en la demanda, como en este recurso, el apelante sostiene que su situación económica ha experimentando una alteración sustancial con relación a la que tenía y se tuvo en cuenta en el momento en que tuvo lugar la separación conyugal, encontrándose en números rojos, ya que el negocio familiar 'Industrias Angelo' sito en esta localidad, que regenta tras la jubilación de su madre, dedicado a la actividad de Ferretería, no genera beneficios, hasta el punto de haber tenido que solicitar a la entidad BBVA dos préstamos, uno para hacer frente a sus gastos corrientes, con un saldo deudor de 2.917,68 euros a fecha 9 de diciembre de 2015 y otro para hacer frente a sus obligaciones relativas al IRPF, por un total de 1.264 euros, a los que ha de unirse el solicitado a Caja Laboral, con saldo deudor de 8.422,07 euros y de una línea de crédito por la que se deben 5.888,29 euros. Siendo incierto que haya sido cancelada la hipoteca que pesa sobre el domicilio familiar ocupado por la demandada y sus dos hijos, constando un capital pendiente de amortizar de unos 47.000 euros.

Pues bien, lo primero que debemos señalar es que, no obstante la certeza de estos datos en cuanto acreditados documentalmente, realmente se desconocen los ingresos reales del recurrente, y ello por que si bien es cierto que en la declaración del IRPF de 2014, constan unos rendimientos de trabajo por cuenta ajena de 6.099,61 euros brutos (ya que accede al régimen de autónomos el 1 de diciembre de 2014, trabajando previamente como asalariado de su madre), reflejándose por la actividad propia con el epígrafe 653.3 'comercio al por menor de menaje, ferretería, etc., unos rendimientos '0', tal dato contrasta con el hecho reconocido por el propio demandante en el acto de la vista, de que no abonan renta alguna por la vivienda que constituye su domicilio el negocio es atendido por él, por su pareja y por otros dos empleados, a los que abona unos 700- 800 euros mensuales a cada uno, estando al corriente en el abono de salarios, cuotas de la Seguridad Social, alquiler del local (1,800 euros/mes), luz (300 euros/mes), asesor (70-80 euros/mes) y cuota de autónomos (240 euros/mes), añadiendo que ni él, ni su pareja cobran nómina alguna. Por otra parte, la cuenta de pérdidas y ganancias realizada por su asesor el 10 de diciembre de 2015 (f.131), comprende -únicamente- el periodo comprendido entre los meses de enero y octubre de dicho año, constando en el apartado, Importe neto de la cifra de negocios. 'Ventas mercaderías' un importe neto de 223.627,53 euros y en el de Aprovisionamientos. 'Compras de mercaderías', unas compras por valor de 187.632,62 euros, el cual -como alegó la demandada-apelada- no puede computarse como un gasto integro a la hora de establecer el rendimiento neto del negocio en dicho ejercicio, al desconocerse lo realmente adquirido y vendido, sin otros datos contables, ni aportación de las declaraciones de IVA. Si a todo ello, añadimos que el demandante cuenta con otros ingresos no computados por la 'venta ambulante de ropa' en el rastro de Gijón, habiendo solicitado la pareja un puesto en el rastro de Langreo y venta online, siendo curioso que en la vista al preguntarle por la razón de los préstamos solicitados, su respuesta fuera 'por si me hacía falta', todo ello, nos lleva a concluir que realmente desconocemos los ingresos con los que cuenta D. Jose Manuel , debido a la opacidad relativa a su verdadera capacidad y situación económica, opacidad que no debe redundar en su beneficio, compartiendo en este punto la conclusión del Juez de instancia, que no considera acreditado el cambio sustancial propugnado en la demanda, conclusión que, por otra parte viene corroborada por el dato objetivo y no discutido, de que a la fecha de la demanda el importe de la pensión de alimentos ascendía a 464,80 euros mensuales, prueba inequívoca del incremento de los ingresos del obligado a su pago, en cuanto el criterio fijado en el convenio regulador de la separación para su revisión fue en función del incremento o reducción de sus ingresos.

TERCERO: Por ultimo, hemos de resolver sobre la incidencia que en la pretensión deducida en la demanda, tiene el hecho de que el demandante haya tenido otro hijo con su actual pareja, Justiniano , de tres años de edad, cuestión sobre la que, como alega el recurrente, no se contiene pronunciamiento alguno en la sentencia de instancia y de relevancia en el caso de autos, así la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2013 declara ...Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

En definitiva, el nacimiento de un nuevo hijo si que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijar los alimentos a favor de los anteriores. No obstante, siendo el sustento de dicho hijo una carga del matrimonio, es preciso conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, siendo trascendente a tal efecto probar si la pareja contribuye económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo queda a expensas exclusivamente del demandante, circunstancia que sí redundaría en una disminución de su fortuna. Extremo no contemplado por el recurrente, sin duda sobre la base de lo declarado en orden a que aquella no tiene fijada nómina alguna por el trabajo que desarrolla en el negocio de ferretería, pero omite que también colabora en la venta ambulante de ropa, actividad para la que se sirven de la furgoneta de su propiedad, según lo manifestado en la vista por el demandante, colaboración que ha de redundar en el incremento de sus ingresos de éste. Aspecto en el que se hace hincapié porque, como ya dijimos entre otras, en Sentencia de fecha 10 de abril de 2015 , el nacimiento de un nuevo hijo no basta, por sí solo, para reducir la pensión alimenticia establecida previamente a favor de los hijos habidos en una relación anterior, siendo necesario conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es realmente insuficiente para asumir la obligación impuesta y la resultante del hijo nacido con posterioridad, sin merma de las propias, y valorar si procede o no redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, lo que exige ponderar las tanto las posibilidades económicas del alimentante como las del otro progenitor, sobre quien también pesa la obligación de contribuir proporcionalmente al sostenimiento de los alimentos de sus descendientes, en función de sus recursos económicos ( artículo 145 del Código Civil ) prueba inexistente en este supuesto, ignorándose los recursos con los que cuenta, máxime la opacidad anteriormente declarada. Razonamientos, a tenor de los cuales, se declara que en este supuesto el hecho de que el demandante haya tenido otro hijo, no afecta a la pensión alimenticia establecida en la previa sentencia de separación a favor de los dos hijos habidos en su matrimonio con la demandada.

CUARTO: Desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , se imponen las costas causadas en esta segunda instancia al recurrente.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Menéndez Tamargo, en representación de D. Jose Manuel , contra la sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia Núm. OCHO de Gijón en los autos de DIVORCIO Nº 668/2015 y, en consecuencia, SE CONFIRMAdicha resolución en su integridad. Con imposición de la costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.