Sentencia Civil Nº 193/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 704/2014 de 08 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 704/14

Procedente del procedimiento ordinario nº 579/13

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró

S E N T E N C I A Nº 193

Barcelona, a nueve de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio RECIO CÓRDOVA, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 704/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 13 de mayo de 2014 , aclarada por auto de fecha 23 de junio de 2014, en el procedimiento nº 579/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró en el que es recurrente BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. y apelada NETEGES MARESME, S.L., y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la pretensión principal de la demanda interpuesta por NETEGES MARESME SL, contra BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA, debo declarar nulo el contrato marco de operaciones financieras de 8 de noviembre de 2006, el contrato de permuta financiera de tipo de interés de 8 de noviembre de 2006 y el de 13 de junio de 2008, debiendo los contratantes proceder a la restitución recíproca de las transferencias dinerarias habidas entre las partes, con los intereses legales respectivos, a contar desde la fecha de inicio de los contratos suscritos y fecha en que se practicaron las liquidaciones, con posibilidad de compensar, condenando a la demandada a satisfacer el diferencial que deberá determinarse en ejecución de sentencia, todo ello con imposición de las costas causadas'.

Mediante auto de fecha 23 de junio de 2014 se acordó aclarar la sentencia dictada, siendo la parte dispositiva de dicho auto la siguiente: 'aclarar la resolución dictada en las presentes actuaciones en fecha 13/05/2014 en el sentido de que en el fundamento de derecho Cuarto debe de decir: de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimándose la demanda, procede la imposición de la costas causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

La demandante, NETETGES MARESME, S.L., formuló demanda contra BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., en la que solicitó la declaración de nulidad del Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF), de fecha 8 de noviembre de 2006, del Contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés, o 'Swap Bonificado Reversible Media Limitado', de 8 de noviembre de 2006, y del Contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés, o 'Swap Flotante Bonificado', de fecha 13 de junio de 2008, por incumplimiento de los requisitos legalmente establecidos y por vicio de consentimiento, y en consecuencia que se condenase a la demandada a reintegrarle la cantidad de 50.630,86 €, más los intereses legales del dinero, y, subsidiariamente, para el caso de que no se estimase la acción de anulabilidad, se condenase a la demandada a abonarle aquella cantidad, cono indemnización por incumplimiento contractual.

Alegó la actora, en síntesis en su demanda, que el día 8 de noviembre de 2006 suscribió el contrato marco de operaciones financieras y la confirmación del primer contrato de permuta financiera (Swap Bonificado Reversible Media Limitado), que canceló anticipadamente el día 13 de junio de 2008, lo que supuso que automáticamente y por imposición del Banco demandado se tuviese que suscribir el contrato de permuta financiera de tipos de interés (Swap Flotante bonificado). Este contrato lo firmaron obligados y engañados, por cuanto la demandada no veló por sus intereses, sino por los suyos propios, ya que no dio toda la información y el test de conveniencia fue rellenado por el banco y no está firmado. En la reunión que mantuvieron con el director en funciones de comercial de la oficina de la demandada donde siempre habían tenido sus cuentas el día 8 de noviembre de 2006, les manifestó que tenían que firmar una póliza de seguro anexo a la póliza de crédito, y que eso era una práctica normal y que les beneficiaria, y no les explicaron que si decidían cancelar anticipadamente el contrato resultaba obligado la contratación de un nuevo contrato de permuta financiera. Dado que el producto le ocasionaba más pérdidas que ganancias decidieron cancelarlo, pero la demandada les dijo que para dicha cancelación era mejor firmar un nuevo contrato de permuta financiera y que el nuevo resultaría más beneficioso que el anterior y no obtendría tantas pérdidas, amén de que no sería tan caro de cancelar. Esa cancelación se produjo en junio de 2008, cuando el Banco tenía información privilegiada que indicaba que en el año 2008 y en los años posteriores, los tipos de interés iban a bajar. La demandada incumplió las obligaciones legales de información en relación con ambos contratos, sobre todo en cuanto a los gastos de cancelación. En definitiva, la entidad bancaria no ha cumplido con sus obligaciones de velar por sus intereses, lo que le ha supuesto unas pérdidas de 50.630,86 €.

La demandada se opuso a la demanda alegando en primer lugar la caducidad de la acción respecto de los dos contratos. Argumentó, además, que la actora era con un importante nivel de facturación y representada por una persona avezada en la dirección societaria y en el trato y la negociación con entidades bancarias. No ofreció a la actora el producto como un 'seguro', sino como una cobertura para hacer frente a la subida de tipos de interés, siendo la actora plenamente conocedora de la operación que estaba suscribiendo, ya que tuvo a su disposición información precontractual y contractual suficiente y clara sobre el funcionamiento del producto y sobre los riesgos del mismo, que son principalmente, que haya liquidaciones negativas y el coste que puede comportar su cancelación anticipada. Es más, la suscripción del segundo Swap la actora canceló el primer contrato lo que le supuso un coste de 7.200 €. En cuanto a esta cancelación, hay que partir de que los contratos tenían una duración determinada, siendo el plazo un término esencial, por lo que no cabe que una parte pueda desvincularse, sin más, y por eso el coste de cancelación no puede calcularse 'a priori', sino que depende del valor de mercado, amén de que ello no significa que deba contratar otro Swap. Los pronósticos del mercado eran en junio de 2008 que iba a continuar el ascenso del euribor, o en todo caso, de estabilidad con subidas o bajadas moderadas, pero en ningún caso las expectativas de comportamiento razonable incluían el desplome sin precedentes históricos que sufrió a inicios del 2009. Se cumplió la normativa MiFID en cuanto al segundo contrato, que es cuando estaba en vigor, y se hizo el test, al margen de lo cual ella ya conocía la experiencia previa del cliente pues ya había suscrito un contrato en 2006. No medió labor de asesoramiento, sino que su relación era meramente comercial. Los contratos son claros, con escenarios comprensibles y con advertencias de los riesgos inherentes. Por lo que se refiere al error, no concurriría la nota de esencialidad, porque la actora sabía lo que estaba suscribiendo y la cancelación anticipada tiene carácter accesorio y no esencial, y la actora está confundiendo los motivos con las expectativas. Para el caso de que se entendiese que la actora prestó el consentimiento viciado, la actuación de la actora iría contra los actos propios, y los contratos estarían tácitamente confirmados. Por último, tampoco puede imputársele el incumplimiento de obligaciones que no son propias del contrato litigioso sino de un contrato inexistente de gestión asesorada.

La sentencia de primera instancia desestima la excepción de caducidad opuesta por la demandada, y razona que la actividad desarrollada por la entidad de crédito fue la de asesoramiento y que 'no resulta acreditado que la entidad financiera cumpliera con las obligaciones impuestas por la ley, al no constar acreditado que informara debidamente a la actora de los riesgos derivados del contrato y la adecuación o no del mismo a sus objetivos de inversión o financieros. Consecuencia de cuando se ha expuesto es posible concluir que la actora sufrió un error que vicia el consentimiento prestado al resultar insuperable al no haber recibido de la demandada información suficiente y adecuada para que pudiera comprender los efectos y riesgos del contrato que suscribía', y estima totalmente la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando, en síntesis, que incurre en falta de motivación porque obvia por completo el análisis de la prueba practicada en el acto del juicio oral y lo acreditado a través de la prueba documental, limitándose a reproducir los fundamentos contenidos en la sentencia dictada en otro procedimiento, pero sin entrar a valorar las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado. Considera que de la prueba practicada se infiere que hubo suficiente información y que no concurrió error en el consentimiento, conociendo la actora lo que estaba suscribiendo. La actora no puede ser considerada consumidora y se cumplió con todas las obligaciones legales en la suscripción de ambos contratos, actuando con diligencia y buena fe. No existió error invalidante porque la actora conocía perfectamente lo que firmaba y sus consecuencias. Tenía un elevado nivel de endeudamiento a interés variable que justificaba el ofrecimiento de los productos litigiosos pues su CIRBE se situaba por encima del nominal contratado y en cuanto a la evolución del Euribor, ni ella ni el resto de los operadores económicos podían prever el desplome del Euribor. Al adquirir POLE INTERNATIONAL TFN ESPAÑA, S.L. las participaciones de la actora y asumir el control de su órganos sociales, pretendió desvincularse de un contrato, que en ese momento, dada la coyuntura económica, producía efectos negativos, pero que el anterior órgano de administración de la actora había asumido plenamente consciente, lo que supone actuar contra sus propios actos, porque el órgano anterior habría confirmado los contratos de forma expresa conforme al art. 1309 CC .

La actora se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO Motivación de la sentencia.

Alega en primer lugar la apelante que la sentencia de primera instancia incurre en falta de motivación.

La exhaustividad de la sentencia, o necesidad de que se pronuncie sobre todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate está expresamente contemplada en el art. 218 LEC .

Por lo que se refiere a la motivación, como sostienen la SSTS de 25 de junio de 2015 , 22 de julio 2015 , y 25 de septiembre de 2015 , entre otras: ' La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 ). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( de 29 de abril de 2008 de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010)

A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte.'

La apelante considera que la sentencia adolece de falta de motivación porque no ha tenido en cuenta el resultado de las pruebas testificales practicadas en el acto del juicio, pero el hecho de que la resolución no se refiera a esas declaraciones no implica falta de motivación, sino valoración de la prueba de modo distinto al que ella propugna, al no haberles atribuido el Juez 'a quo' la trascendencia que ella les atribuye en su recurso.

En el caso de autos la resolución apelada cumple con las exigencias de motivación antes referidas, porque permite conocer cuál es el fundamento de la decisión adoptada y, por ende, su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos, como lo demuestra la interposición del que ahora se resuelve, el cual se centra en una errónea valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento en que se asienta el fallo.

TERCERO. Naturaleza de los contratos suscritos. Deber de información.

Al fundarse la pretensión de nulidad de la demandante en un vicio del consentimiento, el error, es preciso hacer alguna referencia a la naturaleza jurídica de las contratos que constituyen el objeto de autos, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente en la fase previa a su firma, y su posible incidencia en la existencia del error-vicio.

Además del Contrato Marco de Operaciones Financieras al amparo del cual se concertaron los otros, dos son los contratos a los que se contrae este procedimiento. El primero es un contrato de permuta financiera de tipos de interés 'Swap Bonificado Reversible Media Limitado', suscrito el día 11 de noviembre de 2006, con fecha de inicio el siguiente día 20 y fecha de vencimiento el día 21 de noviembre de 2011. El nominal es de 600.000 €. El documento que lo contiene consta de cuatro páginas más un Anexo de dos en el que se explica el funcionamiento, y en la primera página se establece:

'El Banco paga trimestralmente un Tipo Variable (EURIBOR 12 M) fijado al inicio de cada periodo de cálculo trimestral / el Cliente paga anualmente: i) el Tipo Fijo correspondiente (si el Tipo Variable Medio Trimestral resulta ser igual o inferior al Tipo Barrera Knock-In correspondiente) o ii) el tipo Fijo 2 correspondiente (si el Tipo Variable Medio Trimestral es superior al Tipo Cap 2), o iii) el Tipo Variable Medio Trimestral menos el Diferencial, en su caso (si el Tipo Variable medio Trimestral resulta ser superior al Tipo Barrera Knock-In correspondiente e igual o inferior al Tipo Cap 2 correspondiente). El Tipo Variable que el Cliente pagará nunca será inferior al Tipo Fijo 1 ni superior al Tipo Fijo 2.

Los flujos de la presente operación son equivalente a la contratación de una permuta financiera de tipos de interés más la venta de un Cap Medio Trimestral con Knock-In y la compra de un Cap Medio Trimestral, de forma simultánea, por parte del cliente'.

En la segunda página, dentro del apartado ' B) Importes pagaderos por el cliente', se establecen 5 distintos porcentajes para las diferentes anualidades: como Tipo Fijo van desde el 3,85 % al 4,30 %; como Tipo Cap 1, desde el 3,85 % al 4,30 %; como Tipo Barrera Knock-In, desde el 4,20 hasta 4,50 %; como Tipo Cap 2, del 4,45 % al 5,00 %; como Tipo Fijo 2, del 4,45 % al 5,00 %, y como diferencial, siempre 0,00 %.

El anterior contrato fue cancelado y sustituido por otra permuta financiera de tipos de interés, 'Swap Flotante Bonificado', del mismo importe nominal, suscrito el día 13 de junio de 2008, con fecha de inicio16 del mismo mes y fecha de vencimiento el día 18 de junio de 2012. El documento que lo contiene consta de cuatro páginas y media (la primera dedicada a la cancelación del anterior) más un Anexo de una y media en la que se explica, igualmente, su funcionamiento, y en la segunda página se establece:

'El Banco paga trimestralmente el Tipo Variable de Referencia fijado al inicio de cada periodo de cálculo trimestral / el Cliente paga trimestralmente i) el Tipo Variable de Referencia menos el Diferencial correspondiente con un máximo igual al Tipo Cap correspondiente menos el Diferencial correspondiente, si el Tipo Variable de referencia es superior o igual al Tipo Barrera Inferior correspondiente, o ii) el Tipo Fijo correspondiente, si el Tipo Variable de Referencia es inferior al Tipo Barrera Inferior correspondiente.

Los flujos de la presente operación son equivalente a la contratación de una permuta financiera de tipos de interés más la venta de una opción floor con barrera Knock-in por parte del cliente más la compra de una opción cao por parte del cliente'.

Más adelante se establece como Tipo Variable de Referencia, el Euribor 3M, y dentro del apartado ' B) Importes pagaderos por el cliente', se establece como Diferencial, 0,15 %; como Tipo Cap, 6,75 %; como Tipo Barrera inferior, 4,37 %; y, como Tipo Fijo, 4,99 %.

Puede definirse el SWAP como aquel contrato bilateral por el que cada una de las partes asume la obligación de entregar a la otra, conforme a los términos del contrato celebrado unas sumas de dinero determinadas o determinables, de acuerdo con parámetros objetivos, que a su vez se calculan sobre una cantidad invariable que se denomina nocional y que no es objeto de entrega en el momento inicial, sino que funciona simplemente como referencia para el cálculo de los intercambios de las partes. Tales contratos se regulan por la normativa del Mercado de Valores, al estar incursos en el art. 2 de la Ley del Mercado de Valores, de 28 de julio de 1988 , tanto en su redacción originaria, que era la vigente cuando se firmó el primer Swap, como en la reforma operada por Ley 47/2007, que sería aplicable al segundo.

Los SWAPS, que tanto han proliferado en los últimos tiempos, son productos complejos que exigen unos conocimientos técnicos o experiencia previos para su comprensión, como han señalado doctrina y jurisprudencia.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, que es a lo que responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, pero ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que desarrollaba las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV, el cual quedó refundido junto con el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

El art. 5 del Anexo del RD 629/1993, de 3 de mayo ya establecía en su Anexo, conteniendo el Código general de Conducta, tanto la obligación de obtener información de los clientes 'para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer (art. 4)', como la de proporcionarla a aquéllos en el art. 5:

'1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.'

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el deber de información se ha acentuado. El art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 en los siguientes términos:

'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'

CUARTO. Ofrecimiento de los Swaps por parte de Banco Santander. Infracción del deber de información.

Los Swaps de autos fueron ofrecidos por Banco de Santander al Sr. Baltasar , apoderado de la demandante, que era en aquella época quien gestionaba todas las relaciones con las entidades bancarias, con el fin de contrarrestar las oscilaciones de tipos de interés a la empresa, que tenía un importante endeudamiento, según declaró el Sr. Dionisio , que fue el empleado de la demandada con quien se suscribieron las operaciones.

También Don. Baltasar declaró que fue la demandada la que le ofreció suscribir los Swaps, con la finalidad referida, y afirmó que aceptó porque consideró que era beneficioso para la empresa.

Según la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011 ), debe considerarse asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un SWAP realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público', por lo que en el caso de autos Banco Santander realizó labores de asesoramiento y no de simple comercialización, lo que implica que, en cuanto al segundo contrato, en que ya estaba en vigor la normativa MiFID, tenía que haberse realizado el test de idoneidad, que tiene como finalidad obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan (art. 79 bis.6), y no se hizo. -Ni siquiera se hizo el test de conveniencia porque el aportado a los autos no está firmado por el cliente-. Esa misma información debía obtenerse ya por parte de la entidad bancaria antes de la transposición de la normativa MiFID, según preveía el art. 4 del Código General de Conducta .

Pues bien, la primera cuestión que se plantea estriba en determinar si la demandada poseía esa información que justificase la recomendación que proporcionó a la actora, si esta recomendación era conveniente para la cliente, y si se le proporcionó toda la información necesaria exigida por la normativa legal, que, en palabras de la STS de 18 de abril de 2013 , '...es una obligación activa, no de mera disponibilidad', porque esas cuestiones pueden tener relevancia en el error-vicio al que la demandante atribuye la suscripción de los contratos.

El testigo, Don. Baltasar , era un empresario con experiencia, administrador además de INTERNATIONAL MANAGEMENT CONSULTING, S.L. y apoderado de la actora, que también gestionaba, y que tenía un importante volumen de facturación. En las cuentas anuales de 2008 la actora declaró un Importe Neto de la Cifra de Negocios de 3.519.068,94 €, y unas deudas con entidades de crédito por importe de 949.333,05 € (doc. 8 de la demandada). Sin embargo, estas circunstancias no son suficientes para concluir que necesariamente tenía que entender el alcance de los Swaps, y los riesgos que comportaban, con la sola lectura de los contratos, habida cuenta la complejidad de los mismos, incluso aunque se atienda a los Anexos que cada uno incluye.

Por otra parte, ese testigo junto con su esposa, que fue Administradora de la sociedad demandante hasta julio del año 2009, vendieron la sociedad a un grupo francés sobre estas fechas, por lo que su testimonio resulta muy relevante para conocer las circunstancias en que se formalizaron los contratos, y si el consentimiento fue prestado por error, como sostiene la actora, ya que fue él quien entonces actuó en su nombre y ya no tiene ninguna vinculación con la misma.

Declaró Don. Baltasar haber firmado los contratos con conocimiento de lo que firmaba, porque Don. Dionisio se lo explicó y consideró que era conveniente para la empresa, y así fue durante el primer año, en que tuvo un resultado positivo, afirmando que si no hubiera entendido algo lo hubiera preguntado, porque no acostumbra a firmar contratos que no entiende.

No obstante estas afirmaciones, lo cierto es que no consta acreditado que la demandada le proporcionase la información necesaria para que entendiese cumplidamente los riesgos de las operaciones que estaba concertando, ni que efectivamente los entendiese, pues ha de tenerse en cuenta que antes de la venta de la empresa sólo recibió dos liquidaciones negativas, -las del primer Swap obedecieron simplemente a la distinta periodicidad en que Banco y cliente debían hacer los pagos-, y el resultado global de la contratación, hasta ese momento, septiembre de 2009, era de compensación prácticamente total entre las liquidaciones positivas y negativas. Es decir, en el momento en que Don. Baltasar se desvinculó de la sociedad actora, no se habían materializado todavía los riesgos que para ésta conllevaba la suscripción de los Swaps, lo que hace que no podamos dar por probada la ausencia de error al prestar el consentimiento, sólo por su declaración.

Don. Baltasar no supo explicar exactamente en qué consistían los Swaps que firmó, limitándose a decir que era 'por si subían o bajaban los intereses' pero sin dar mayores explicaciones. Tampoco supo explicar por qué canceló el primero y suscribió el segundo, remitiéndose a lo que le había aconsejado el Banco.

Según declaró Don. Dionisio , la cancelación del primer Swap y la suscripción del segundo obedeció a la forma en que se producían los pagos por parte del Banco y por parte del cliente, ya que después el cliente tenía que devolver los que había hecho el Banco y a veces tenía dificultades para hacerlo, lo que se compadece con la periodicidad de los mismos, que en el caso del Banco era trimestral, mientras que en el caso del cliente era anual, cuando en el segundo Swap, por el contrario, las liquidaciones eran únicas y trimestrales para ambas partes. Sin embargo, tampoco consta que la demandante hubiera tenido las dificultades a que se refirió Don. Dionisio , y lo único que revela la declaración Don. Baltasar es una absoluta confianza en las recomendaciones de ese empleado de la demandada.

La demandada llevó a cabo una labor de verdadero asesoramiento en la contratación de los Swaps, y es cierto, como sostiene, que la actora tenía un fuerte endeudamiento, pero ni siquiera se ha probado que conociese a qué tipos en concreto era ese endeudamiento, por lo que difícilmente podía saber el grado de conveniencia que los Swaps, con esos tipos de intercambio en concreto que se ofrecían, podían suponer para la empresa con el fin de lograr ese mecanismo de estabilización que supuestamente proporcionaban.

Además, con los tipos de intercambio que ofrecía Banco de Santander tampoco se lograba esa finalidad para la que se ofrecieron y se contrataron, porque ambos SWAPs eran con barreras, lo que significa que el producto no cubría realmente al cliente ante las oscilaciones, por el juego de las barreras y los tipos Cap establecidos.

Así, en el de 13 de junio de 2008, que sustituyó al primero porque así lo quiso el Banco, y fue el que desplegó sus efectos durante cuatro años, el SWAP sólo protegía contra subidas del Euribor 3M que superasen el 4,37 %, y hasta el 6,75 % únicamente con la bonificación del diferencial del 0,15 %. En el caso de que el Euribor 3M fuese superior al 6,75 %, el cliente recibía éste, pero pagaba el 6,60 %, por lo que la protección seguía siendo mínima, mientras que si el Euribor 3M era inferior al 4,37%, el cliente recibía el Euribor 3M, pero tenía que pagar el tipo fijo, del 4,99 %.

Teniendo en cuenta las consecuencias del desarrollo contractual descrito, y los riesgos que el mismo comportaba, los cuales se materializaron en importantes liquidaciones negativas para la demandante ante la bajada de los tipos de interés, que ascendieron a la cantidad de 50.630,86 €, que reclama, difícilmente puede considerarse que Don Baltasar entendió el verdadero alcance y riesgos del contrato, que más que un producto que le prevenía de las oscilaciones de tipos de interés, se trataba de un contrato aleatorio próximo al de apuesta, como señaló la STS de 7 de julio de 2014 .

Ha alegado la apelante que en el Anexo se incluían escenarios, pero, como ya hemos señalado en anteriores resoluciones en relación con Anexos similares, estos no eran tales, -con la aplicación concreta de los términos contractuales a hipótesis de unos determinados tipos de Euribor al nocional establecido, de modo que el cliente pudiera tenerse cabal conciencia de las consecuencias negativas para su economía que el producto podía acarrear-, sino una simple transcripción de las condiciones fijadas en el enunciado del contrato, difícilmente interpretables para una persona que no era experta financiera.

QUINTO. Existencia de error excusable. Nulidad por vicio de consentimiento. Inexistencia de confirmación.

La demandada no ha probado que prestase la información que venía obligada a proporcionar, sobre las características y riesgos de un producto complejo como el que estaba ofreciendo, amén de que el producto en cuestión tampoco cumplía la finalidad de cobertura de interés para el que fue ofrecido, porque no se trataba de un producto equilibrado, según se ha señalado en el apartado anterior.

Así las cosas, es cierto, como ha señalado la jurisprudencia, que la falta de información previa no conlleva necesariamente la existencia de un error al contratar, pero permite presumirlo en el caso en que no se prueba que el cliente la conocía y en el supuesto de autos no ha probado la demandada, que es a quien incumbía hacerlo, que la otra parte conociese la verdadera naturaleza de los productos que estaba contratando y de los riesgos que llevaba aparejados. En este sentido, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala: 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

En conclusión, el consentimiento prestado por la actora, a través Don. Baltasar , al suscribir los contratos de autos, estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .

Alega, por último la apelante, que en cualquier caso la actora actúa contra los actos propios y que los contratos estaría tácitamente confirmados al haber asumido sus efectos.

La doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento ajeno y se asienta en la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento. En este sentido se contempla en el art. 111-8 del Codi Civil de Catalunya: 'Nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual'.

Por su parte, el art. 1.311 CC , establece: 'La confirmación pueda hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Confirmación expresa no existió, y el abono de las liquidaciones negativas por parte de la demandada o la recepción de las positivas no tienen la significación de actos propios confirmatorios, ni suponen la renuncia al ejercicio de la acción de nulidad por vicio de consentimiento que ahora ejercita.

A lo anterior ha de añadirse que las SSTS de 16 de septiembre de 2004 y de 28 de septiembre de 2009 rechazan la pertinencia de aplicar la doctrina de los propios actos a los supuestos de ' error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ' ya que ' el conocimiento viciado es notoriamente incompatible con la exigida intención manifiesta ' que requiere dicha doctrina. En modo alguno pues pueden considerarse los hechos referidos por la apelante, renuncia al ejercicio de la acción o confirmación del contrato, en el sentido señalado en el art. 1311 CC , lo que conduce a la desestimación del recurso interpuesto.

SEXTO. Costas.

Las costas de la alzada han de ser de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró, en los autos de que este rollo dimana, la cual se confirma íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.