Sentencia Civil Nº 193/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 294/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 193/2016

Barcelona, a 3 de marzo de 2016.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Margarita Noblejas Negrillo

María José Pérez Tormo (Ponente)

Rollo n.: 294/2015

Guarda y Custodia Contencioso Nº 591/2013

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.: 4 de Arenys de Mar

Apelante: Pilar

Abogado: Montserrat Pareja Antonín

Procurador: Manuel Oliva Vega

Apelado: Faustino

Abogado: Yolanda Fernández Gauchia

Procurador: Esther Portulas Comalat

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 10 de noviembre de 2014 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Pilar contra Faustino y en consecuencia declaro extinguida la relación de pareja entre ambos y como medidas para regular sus relaciones se acuerdan las siguientes, en defecto siempre de acuerdo entre las partes: PRIMERO.- La guarda y custodia del menor José será ejercida por su madre, Sra. Pilar , siendo compartida la patria potestad entre ambos progenitores. SEGUNDO.- Con el fin de desarrollar la relación paterno-filial y, en defecto de acuerdo entre los progenitores, procede establecer que el Sr. Faustino pueda tener a su hijo José durante los siguientes períodos :

-Fines de semana alternos desde las los viernes a la salida del colegio hasta el domingo por la tarde a las 20 horas en que lo reintegrará en el domicilio materno, salvo en caso de puentes escolares, en que se reintegrará al menor a esa misma hora en el domicilio materno pero ese último día festivo.

-Una tarde intersemanal, sin pernocta, siendo ésta la de los miércoles, en la que el padre recogerá al menor a la salida del colegio y lo reintegrará al domicilio materno a las 20 horas.

-Los días festivos intersemanales, en que el Sr. Faustino podrá recoger al menor en el domicilio materno a las 10 horas y restituirlo a las 20 horas.

-La mitad de las vacaciones escolares de navidad, que se dividirán en dos períodos. El primero, que comienza el último día de clase a la salida del colegio y finaliza el 31 de diciembre a las 17 horas. Y el segundo, que comienza en ese momento y finaliza el primer día lectivo a la entrada en la escuela. En los años pares el Sr. Faustino disfrutará de la compañía de su hijo durante el segundo período; y en los años impares, durante el primero. (A la Sra. Pilar le corresponden el resto de períodos que no disfrute el Sr. Faustino ).

-La totalidad de las vacaciones escolares de Semana Santa de los años pares, comenzando desde la salida del menor el último día de clase y finalizando el primer día lectivo a la entrada a la escuela. (A la Sra. Pilar le corresponden las vacaciones de los años impares).

-Las vacaciones escolares de verano que se dividen en distintos períodos, de la forma siguiente:

. 1º: desde el primer día de vacaciones escolares hasta el 30 de junio

. 2º: desde el 1 al 15 de julio

. 3º: desde el 15 de julio al 31 de julio

. 4º: desde el 1 de agosto al 15 de agosto

. 5º: desde el 15 de agosto al 31 de agosto

. 6º: desde el 1 de septiembre al primer día lectivo a la entrada del colegio.

'Al padre le corresponderán las primeras quincenas en los años impares, y a la madre los pares y así sucesivamente. Respecto de los días de junio, le corresponderán al progenitor al que le correspondan las segundas quincenas, y los días de septiembre señalados le corresponderán al progenitor que tenga al menor las primeras quincenas, respectivamente'. A partir del inicio del curso escolar se seguirá lo estipulado en el régimen de visitas ordinario. Asimismo las partes indican que el Sr. Faustino podrá viajar en compañía de su hijo a Gran Bretaña comunicándolo a la Sra. Pilar con un preaviso mínimo de un mes y entregándole ésta la documentación del menor que sea necesaria. Y en caso de cualquier viaje del menor los progenitores se comprometen a comunicarse recíprocamente este hecho así como la persona en cuya compañía pernocte y un número de teléfono de contacto para facilitar las relaciones paterno y materno-filiales. TERCERO.- Como pensión en concepto de alimentos a favor del hijo menor común se establece que el padre deberá contribuir a los alimentos de su hijo en la cuantía de 500 euros mensuales por doce mensualidades que deberá satisfacer por anticipado durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, siendo revisada dicha cantidad anualmente según IPC que fije el Instituto Nacional de Estadística para Cataluña u organismo que le sustituya. Dicha pensión deberá satisfacerla el padre hasta que el hijo sea mayor de edad, y aún después cuando no haya acabado su formación por causa que no le sea imputable y/o haya encontrado un trabajo con una remuneración adecuada a las circunstancias. Ambos progenitores satisfarán por mitad los gastos extraordinarios de carácter médico, ortodoncia, odontología, ortopedia y óptica que genere el hijo no cubiertos por el régimen de seguridad social ni mutua. CUARTO.- En defecto de acuerdo entre las partes, a la Sra. Pilar le corresponderá abonar los gastos por suministros y seguro de la vivienda de referencia. Y en cuanto a la hipoteca, en defecto de acuerdo alcanzado entre las partes, deberán atender a lo que se haya establecido en el título constitutivo del préstamo hipotecario. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 01/03/2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre la Sra. Pilar la sentencia de primera instancia que ha acordado entre otras medidas relativas al hijo común de la pareja estable que formaron las partes, una pensión alimenticia para el menor de 500 euros al mes a cargo del padre que se devenga desde la fecha de la sentencia recurrida, el pago del seguro del hogar a cargo de la actora y de las cuotas hipotecarias según el título constitutivo de la hipoteca y ha denegado la pensión alimentaria que solicitaba la hoy recurrente.

Solicita la actora en su recurso que se cuantifique la aportación paterna a los alimentos del menor en 1.400 euros mensuales, con efectos retroactivos desde la fecha de presentación de la demanda, que el seguro de hogar sea asumido por ambos titulares en proporción a su titularidad; que la hipoteca se sufrague conforme al título constitutivo de la hipoteca, esto es al 50% por cada uno de ellos, y se fije una pensión alimentaria a su favor de 400 euros al mes, por el plazo de 2 años.

Don. Faustino muestra su acuerdo con el pago del seguro de hogar en proporción a su titularidad, esto es, el 40%; y se opone al resto de las peticiones del recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

Y el Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida, aunque muestra su acuerdo con los efectos retroactivos de la pensión alimenticia del hijo común, desde la fecha de presentación de la demanda, tal como ha solicitado la recurrente.

SEGUNDO.- Debe recordarse que la obligación alimenticia que establece el art. 237,1 CCCat , incluye todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular, obligación que debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada y tal carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 237-7 del mismo texto legal .

De la prueba practicada se ha acreditado que la Sra. no tiene mas ingresos que las rentas por el alquiler de dos viviendas de su titularidad y una plaza de aparcamiento, que en su interrogatorio reconoció que le quedaban unos ingresos netos de unos 1.000 euros al mes. En 2015 se canceló la hipoteca que gravaba una de las viviendas, según refiere el demandado y no niega la actora, por lo que a aquella cifra debemos añadir el importe de las cuotas mensuales de la hipoteca que ascendían a unos 460 euros mensuales, lo que totalizan unos 1.460 euros netos mensuales como ingresos de la actora. La actora es además, titular de 2 almacenes-estacionamientos de 40 y 35 metros cuadrados, el 25% de una parcela en Mataró y el 60% de la vivienda familiar, gravada con hipoteca que debe asumir conforme al título constitutivo de la hipoteca. Tiene un coche y una moto y tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, por razón de la guarda que ostenta sobre el hijo menor, lo que sin duda tiene un componente económico a tener en cuenta como contribución paterna a los alimentos del hijo común.

Don. Faustino percibe por su trabajo 3.925 euros mensuales, según reconocen ambas partes en sus interrogatorios, y consta en sus nóminas. En 2012 su empresa certificó (F. 406) unos ingresos brutos de 73.178'48 euros. En ese mismo año 2012 percibió 2.085'33 euros como incentivos sin que en 2013 y 2014 conste si los ha cobrado y que él niega, y su empresa paga una prima de 188'86 euros anuales a un seguro de vida que percibirán sus herederos en caso de defunción. Solo cobra dietas y gastos de desplazamientos en viajes fuera de Barcelona, según manifiesta y reconoce un plan de pensiones de unos 50.000 o 60.000 Libras procedentes de un trabajo en Inglaterra, anterior a la convivencia con la actora, que cobrará cuando cumpla 65 años. Tiene acciones en la entidad Merril Linych SA, de importe no acreditado que le producen intereses que tampoco se han acreditado, carga de la prueba que a él correspondía de conformidad a lo previsto en el art 217 LEC . Como gastos tiene la pensión alimenticia del hijo común, la vivienda de alquiler cuya renta asciende a 950 euros al mes y la parte proporcional de la hipoteca que grava la vivienda familiar, cuyo uso tiene atribuido la actora, además de los correspondientes a su propia manutención y la del menor cuando lo tiene en su compañía.

El hijo común de 5 años en este momento, tienen los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, guardería, cuyos recibos mensuales ascienden a 153'15 por diez meses y comedor de 84 euros también por diez meses, y otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio e imprevistos, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupa con su madre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado mantener la cifra fijada con acierto en la sentencia recurrida con desestimación del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

TERCERO.- Solicita la actora que la cifra fijada se devengue, con efectos retroactivos, desde la fecha de presentación de la demanda, en mayo 2013.

En este caso debemos tener en cuenta que si bien la ruptura de la afectividad entre las partes se produjo en 2012, las partes continuaron viviendo juntos hasta al menos, la fecha de la Vista celebrada en primera instancia. Y acredita el demandado y reconoce la actora que hasta agosto 2013 el demandado pagaba la totalidad de los gastos familiares, incluida la totalidad de la hipoteca. Es a partir de septiembre 2013 cuando empieza a pagar solo el 40% de la hipoteca e ingresa 400 euros mensuales en la cuenta bancaria común para cubrir los gastos de guardería y otros gastos del menor, además de acreditar con recibos que aporta, el pago de otros gastos de alimentos, ropa del menor, etc.

Así las cosas, esta Sala considera que no deben acordarse efectos retroactivos al devengo de la pensión alimenticia pues el padre ya contribuyó a los alimentos del menor con pagos directos de sus necesidades alimenticias.

Se desestima este motivo del recurso y de la impugnación del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Solicita la Sra. Pilar que el demandado asuma el pago del 40% del seguro hogar, proporción que coincide con la titularidad de la vivienda familiar que aquel ostenta, petición a la que el Sr. Faustino muestra su acuerdo, de manera que si bien no es una de las medidas que una sentencia contenciosa puede acordar, de conformidad a lo previsto en el art. 233-4 CCCat , ante el acuerdo de las partes procede así aprobarlo.

QUINTO.- Peticiona la Sra. Pilar que se concrete que la hipoteca debe ser asumida por ambas partes conforme a lo previsto en el título constitutivo de la hipoteca, no conforme a la titularidad formal del dominio del inmueble, sin que proceda hacer nuevo pronunciamiento al respecto pues así lo acordó la sentencia de 1ª Instancia, sin que pueda acordarse que la proporción del pago de la hipoteca coincida con la titularidad del inmueble, como pretende el demandado.

SEXTO.- La petición de prestación alimentaria que reitera la recurrente debe ser desestimada.

De conformidad al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de fecha 4 de octubre 2004 , '...el Legislador no ha establecido la pensión periódica...para cualquier supuesto de pareja de hecho en que haya habido descendencia. El precepto contempla el supuesto en que los hijos o hijas comunes de la pareja, al cesar la convivencia, queden a cargo de uno de los progenitores y que, atendidas las circunstancias, este hecho les reduzca la capacidad de obtener ingresos'. La finalidad del precepto es que el progenitor que no se queda con los hijos, compense al que queda con su guarda en los ingresos que deja de obtener por hacerse cargo de los hijos.

Y la sentencia del TSJC de fecha 9 de mayo de 2005, dice que la pensión periódica va dirigida a atender la adecuada sustentación del conviviente que, en caso de ruptura de la unión de pareja estable, tenga disminuida su capacidad para obtener ingresos en relación con el otro miembro de la pareja, siempre que la convivencia haya reducido la capacidad del solicitante para obtener ingresos, según lo dispuesto en la letra a) de dicho precepto; o, b) si tiene a su cargo hijos comunes en circunstancias que su capacidad de obtener ingresos quede reducida. Se trata de una pensión alimenticia, sin que pueda asimilarse a una pensión compensatoria y deberá incluir todo lo que es necesario para el mantenimiento , vivienda, vestido y asistencia médica del alimentista, su cuantía se determinará en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona obligada a prestarla'.

Siguiendo pues, los anteriores criterios se ha acreditado que la Sra. Pilar cesó en su último empleo en mayo 2011, según consta en su informe de vida laboral, cuando el hijo común había nacido el NUM000 -11. Alega la actora que las partes pactaron que ella no trabajaría para hacerse cargo del menor y de la casa, pacto que el demandado niega, y aduce que la Sra. Pilar fue despedida y habían pactado que el menor iría a la guardería como así fue, a los 6 meses y que incluso se quedaba a comer para que la actora pudiera trabajar.

Alega la Sra. Pilar que hace 3 años que no trabaja y niega que lo haya hecho como autónoma. Lo cierto es que es una profesional licenciada en publicidad y relaciones públicas y tiene un master en Business Administration. El hijo común de 5 años de edad en este momento acudió desde edad temprana a guardería y se quedaba a comer, lo que permitía y permite a la madre acceder a un puesto de trabajo que podrá compatibilizar con el horario del menor y sus actuales ingresos provienen de las dos viviendas y una plaza de aparcamiento que arrienda, son suficientes para asumir sus propias necesidades alimenticias, teniendo en cuenta su patrimonio y el hecho de que a ella se ha atribuido el uso de la vivienda familiar.

Así las cosas, esta Sala considera que no debe fijarse la pensión alimentaria pretendida por la recurrente.

SÉPTIMO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Pilar contra la sentencia de fecha diez de noviembre de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arenys de Mar , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere al pago del seguro de hogar de la vivienda familiar que será asumido por las partes en proporción a su titularidad dominical, 40% el demandado y 60% la actora.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.