Sentencia Civil Nº 193/2016, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 373/2015 de 24 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00193/2016

N10250

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

N.I.G.24010 41 1 2014 0001892

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000373 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LA BAÑEZA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000410 /2014

Recurrente: Indalecio , Elvira

Procurador: SIGFREDO AMEZ MARTINEZ, MERCEDES GOMEZ VIÑUELA

Abogado: BEATRIZ RUIZ GARCIA, INÉS GALLEGO MUÑOZ

Recurrido: Indalecio , Elvira

Procurador: SIGFREDO AMEZ MARTINEZ, MERCEDES GOMEZ VIÑUELA

Abogado: BEATRIZ RUIZ GARCIA, INÉS GALLEGO MUÑOZ

S E N T E N C I A NÚM. 193/2016

ILTMOS. SRES.

DOÑA ANA DEL SERLÓPEZ.-PRESIDENTA

D. MANUEL GARCÍA PRADA.-MAGISTRADO

D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.-MAGISTRADO

En León, a Veinticinco de Mayo de dos mil dieciséis.

VISTOen grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000410 /2014, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LA BAÑEZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000373 /2015,en los que aparece como parte apelante, Elvira , representado por el Procurador de los tribunales, MERCEDES GOMEZ VIÑUELA , asistido por el Abogado INÉS GALLEGO MUÑOZ , y como parte apelada, Indalecio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. SIGFREDO AMEZ MARTINEZ, asistido por el Abogado D. BEATRIZ RUIZ GARCIA, siendo Magistrado Ponente D. MANUEL GARCÍA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LA BAÑEZA, se dictó sentencia con fecha 03/07/2015, cuya parte dispositiva contiene: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D. Mercedes Gómez Viñuela, en nombre y representación de Elvira , contra Indalecio , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de ambos litigantes, por divorcio, con los efectos legales inherentes a este pronunciamiento, y la adopción de la siguiente medida definitiva:

Ejercicio conjunto de la patria potestad.

Atribución a D. Elvira de la guarda y custodia del hijo menor común.

Atribución a D. Elvira del uso de la vivienda familiar.

Fijación a cargo de D. Indalecio de la obligación de abonar a D. Elvira , en concepto de pensión de alimentos de su hijo, la cantidad de trescientos (300) euros al mes, actualizándose anualmente conforme al IPC o índice que lo sustituya, a abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que ésta designe a tal efecto, así como mitad de los gastos extraordinarios de su hijo.

Fijación a favor de D. Indalecio de un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta la entrada en el colegio del lunes, y mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo, a falta de acuerdo, el padre los años impares y la madre los pares, siendo el lugar de entrega y recogida, en caso de no poder efectuarse en el colegio, el domicilio materno, a través de terceras personas o bien personalmente, a las horas a las que se produciría la entrada o salida del colegio.

Visitas intersemanales de las tardes de lunes a jueves que el padre trabaje en turno de mañana o de noche, desde la salida del colegio hasta las 21 horas, debiendo aportar D. Indalecio , con la mayor antelación posible, el cuadrante mensual elaborado por sus superiores en el que se reflejen los turnos asignados.

Las fiestas y días no lectivos que formen puente con el fin de semana los pasará el menor con el progenitor a quien corresponda dicho fin de semana, repartiéndose alternativamente entre ambos progenitores el resto de los días festivos no lectivos intersemanales.

El menor pasará el día del padre, el de la madre y los respectivos cumpleaños con el progenitor al que corresponda la celebración.

La madre disfrutará el día del cumpleaños del menor los años pares y el padre los impares.

No fijación de pensión compensatoria.

No procede declaración alguna en materia de costas.

Firme esta resolución, líbrese exhorto al Encargado del Registro Civil en el que se halle inscrito el matrimonio cuya disolución se acuerda.

SEGUNDO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose Vista para el día 18/05/2016 a las 10:00 horas.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Bañeza que decreto el divorcio de los cónyuges y estableció las medidas en relación con el hijo de la pareja de ambas partes litigantes. Cada una de ellas expone diversos motivos de impugnación de la sentencia que se analizarán a continuación.

SEGUNDO.-Recurso de Elvira . Falta de motivación.

Se alega en el recurso que la sentencia adolece de falta de motivación porque no da respuesta a todas las cuestiones planteadas por esta parte, no conociendo las razones por las que se desestima en parte las peticiones de su demanda. Se achaca a la sentencia que incurre en infracción de lo dispuesto en el art. 218 de la LEC y error en la valoración de la prueba practicada en el juicio.

El recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' pleno conocimiento de las actuaciones remitidas en virtud de la competencia funcional que otorga la interposición del mismo. En base a ello se han de examinar el cumplimiento de los trámites esenciales del procedimiento, sobre todo aquellos que puedan implicar infracción de normas procesales que supongan una indefensión para las partes, así como la observancia de los requisitos que ha de cumplir la propia resolución judicial que se impugna, especialmente si puede verse afectado un derecho fundamental por falta de motivación como exige el artículo 120.3 de la constitución Española .

En relación con la necesidad de motivar las sentencias el Tribunal

Constitucional se ha pronunciado repetidas ocasiones resumiéndose su

doctrina en la sentencia de la siguiente forma.

'Este Tribunal Constitucional ha declarado de manera constante y reiterada que el derecho a la tutela judicial efectiva supone, como regla

general, que cualquier persona que acuda a los órganos judiciales debe

obtener una respuesta motivada y fundada en Derecho a las pretensiones suscitadas ante los mismos. No obstante, este derecho no

es absoluto ni incondicionado, sino que se encuentra sometido al cumplimiento de los requisitos procesales legalmente establecidos, pues

el derecho a obtener la prestación judicial sólo existe en la medida en que sea instado por quien esté legitimado para ello y a través de los cauces y formas procesales adecuados. Ello supone que la tutela judicial efectiva se ve también satisfecha tanto si se obtiene una resolución sobre el fondo del asunto planteado, como cuando se excluye

el pronunciamiento de fondo por considerar existente una causa impeditiva que se produce en aplicación razonada del Ordenamiento, siendo operaciones que, en principio, no trascienden del ámbito de la legalidad ordinaria, las de precisar el alcance de las normas procesales

y, más en concreto, la concurrencia de los presupuestos que condicionan la válida constitución del proceso. Sin embargo, dicha doctrina cede cuando la negativa a examinar los temas de fondo planteados se basa en una causa inexistente, puesto que entonces la cuestión trasciende al ámbito de la constitucionalidad, imponiendo a esta

jurisdicción, cuando así se demanda en amparo, el deber de analizar si la resolución judicial es fruto de una aplicación arbitraria o irrazonada del

ordenamiento o incurre en error notorio y patente, y en consecuencia, lesiona el derecho a la tutela judicial que garantiza el artículo 24.1 CE (

TC SS 74/1983 , FJ 3º; TC A 100/1985 , Fj 2º)...

Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo requiere que se dé una respuesta expresa a las pretensiones de las partes, sino que, según reiterada jurisprudencia constitucional, dicha respuesta ha de estar suficientemente motivada. Se trata de una exigencia implícita en el propio artículo 24.1 CE que se hace patente en una interpretación sistemática de este precepto Constitucional en relación con el artículo 120.3 CE , pues en un Estatuto de Derecho hay que dar razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado. Sin embargo, el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquéllas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla. En fin, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente, con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito en la resolución judicial impugnada ( TC SS 24/1990 , FJ 4º; 154/1995 , Fj 3º; 66/1996 , Fj 5º; 115/1996 , FJ 2º.- 116/1998, FJ 3º).'

A su vez la sentencia del Tribunal Supremo de 16-5-2000 recoge:

'Dice la sentencia de esta Sala de 7 Marzo 1992 , citada en las de 12 junio 1988 y 1 junio 1999 , que 'el artículo 120.3 CE establece que las sentencias serán siempre motivadas y ya en la Sentencia Abril 1984 estableció esta Sala que por imperativo del artículo 372 Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 120.3 CE , la motivación es una exigencia formal de las sentencias, en cuanto deben expresar las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo, lo que concuerda con el artículo 248.3 LOPJ que modifica la estructura de la Ley Procesal, siquiera se ha dicho también que las sentencias civiles no

necesitan una declaración específica de hechos probados (a diferencia de las penales), pues los mismos se desprenden de los fundamentos jurídicos, siendo doctrina constitucional que la motivación del pronunciamiento requisito ineludible de la actividad judicial, existiendo incongruencia omisiva cuando se omite todo razonamiento respecto de algún punto esencial, lo que no es extensivo a todas las alegaciones, pero sí a los aspectos fácticos que sirvan de base para exteriorizar el fundamento jurídico de la decisión y para permitir su control, aunque no sea necesaria una referencia exhaustiva siempre que permita esas dos finalidades, pues ello es inherente al derecho fundamental reconocido en el artículo 24 CE , bastando que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación

y aplicación ajena a toda arbitrariedad y que permita la eventual revisión

jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos, ocurriendo

en el caso que nos ocupa que no se ha examinado la prueba por la Audiencia'.

La motivación de la sentencia es, pues, una garantía para el justiciable que conoce así las razones que han llevado al juzgador a resolver de una determinada manera, bien sea dándole la razón o no.

Por otro lado, la expresión en la sentencia del proceso lógico-jurídico seguido por el Juez para llegar a una decisión que plasma en la parte dispositiva de la resolución judicial permite a los órganos superiores de la jurisdicción examinar y supervisar si la valoración de las pruebas ha sido o no acertada, y si la aplicación del derecho a los hechos sometidos a su consideración (y según el resultado probatorio) ha sido o no conforme al ordenamiento jurídico y, en su caso, a la doctrina jurisprudencial. Por ello, la necesidad de justificar la decisión judicial se ha elevado a rango constitucional al recogerse en el Título VI de la Carta Magna dedicado al Poder Judicial. Siendo obligación de los juzgadores exponer las razones de su decisión, es decir, proyectar hacia el exterior (no solo para que las partes conozcan sus motivos sino toda la sociedad) la justificación del fallo que emiten en virtud de la potestad

jurisdiccional que como atribución estatal le reconoce el artículo 117.3º

de la Constitución.

TERCERO.-La proyección de la anterior doctrina al caso debatido

lleva a afirmar que, si bien la fundamentación de la sentencia apelada no es muy exhaustiva en cuanto a justificar el signo decisorio que recoge en su Fallo, no deja de referirse a las cuestiones y peticiones planteadas por las partes resolviendo las mismas, sin que ese defecto que se le imputa en el recurso constituya una situación de indefensión para la parte que mediante el recurso ordinario de apelación tiene la oportunidad de obtener una respuesta judicial razonada a sus pretensiones, siendo la sentencia congruente entendida ésta que como requisito de las mismas se exige en el art. 209 y 218 se mide por la adecuación entre la parte dispositiva de la misma y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de forma que la sentencia no pueda otorgar mas de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente no pretendida. Es doctrina general recogida por la jurisprudencia anterior que la congruencia de las sentencias, que como requisito de las mismas

establecía el art. 359 de la LEC ., se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones.

Los artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación imponen la obligación de que las sentencias sean precisas, claras y congruentes, a la vez que cuando fueren varios los puntos tratados se hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente. Aludiendo a la exhaustividad, congruencia y motivación

de las sentencias que, si bien en el párrafo primero reproduce el derogado artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 , incorpora el mandato constitucional de la motivación de las sentencias.

Tal como se ha planteado la cuestión a resolver ante el órgano 'a quo' y se ha decidido por el mismo, no puede sostenerse que la sentencia ha incurrido en flagrante falta de motivación o en incongruencia ,

CUARTO.-Visitas

Esta parte no esta de acuerdo con el régimen de visitas fijado en la sentencia (cuatro tardes intersemanales) porque de esa forma prácticamente se le impide estar con su hijo durante la semana, se dice que como por la mañana asiste al colegio si por la tarde está con el padre no tiene tiempo para estar con el menor. Como se expuso de manifiesto en el acto de la Vista del recurso se viene aplicando de 'facto' un régimen de visitas dos días laborables, los martes y jueves y lunes y miércoles en semanas alternas. Siendo ello asi y no planteando conflicto procede establecer este régimen para lo sucesivo, estimando en este apartado este motivo de recurso.

Pensión de alimentos

Se pide por esta parte se aumente la cuantía de la pensión reconocida como pensión de alimentos para el hijo de la pareja a 350 euros mensuales, afirmando que el obligado gana 1.750 euros al mes con prorrateo de pagas extraordinarias. Se desestima el motivo considerando adecuada la cuantía de 300 euros al mes que se ha fijado en la sentencia teniendo en cuenta los ingresos del alimentante y los gastos que se le han generado después de la ruptura matrimonial, viéndose obligado a dejar el domicilio familiar y teniendo en la actualidad una vivienda en alquiler por la que paga 300 euros al mes.

Pensión compensatoria

Se pide el reconocimiento de una pensión compensatoria de 300 euros durante cinco años por haberse dedicado durante todo el matrimonio al cuidado de la familia, habiendo dejado su trabajo en el mes de agosto de 2007.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo asi la STS de 4 de Diciembre del 2012 , fijó que: '... el desequilibrio que constituye presupuesto para su reconocimiento [..] ha de entenderse como un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio , y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

Esta configuración legal y jurisprudencial de la pensión compensatoria obliga, por tanto, a que se tome en cuenta lo ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, como se establece en el referido precepto, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, su situación anterior al matrimonio y las posibilidades reales que tienen de trabajar y atender por sí mismos sus necesidades, si bien no se excluye el reconocimiento del derecho, siquiera por un plazo determinado, en supuestos en que ambos cónyuges trabajan y obtienen ingresos o, en los casos en que su edad, salud y cualificación profesional permiten presumir que se encuentran en disposición de tener esa independencia económica, pues lo que se compensa, como ha quedado dicho, es el sacrificio o pérdida que para el cónyuge más desfavorecido derivó de esa mayor dedicación a la familia, en cuanto conste probado que esta dedicación le impidió acceder a legítimas expectativas o derechos económicos que podría haber obtenido por su formación. Es decir, la mera independencia económica de los esposos no descarta la existencia de una situación de desequilibrio si los ingresos de uno y otro son absolutamente dispares y dicha disparidad es consecuencia de aquella pérdida y no de una diferente cualificación o experiencia profesional'.

Conforme la doctrina expuesta, también seguida por la Sentencia del Alto Tribunal de 17 de mayo de 2013 , se comparten las razones que se exponen en la sentencia para denegar esta pensión puesto que dada la edad de la solicitante, el hecho de contraer matrimonio no supuso dejar el trabajo y que la convivencia conyugal no le ha impedido realizar una formación académica de enseñanza superior, unido a la corta duración de la convivencia conyugal y las oportunidades laborales que puede tener teniendo en cuentas las circunstancias antes expuestas, habiéndose quedado con el uso de la vivienda familiar, justifica todo ello confirmar este pronunciamiento de la recurrida.

Vivienda

La sentencia atribuye a la apelante el uso de la vivienda familiar, se discrepa por ésta que tenga que pagar el cincuenta por ciento de la hipoteca que aún pesa sobre ella. El motivo ha de desestimarse por ser criterio jurisprudencial asi seguido por esta Audiencia (Sentencias de la Sección 2ª de 18 de abril de 2016 y de esta Sección de 3 de febrero de 2016 ) que en los casos de ruptura matrimonial quedando uno de los conyuges en el uso de la vivienda han de satisfacer ambos por mitad el importe de la hipoteca que pese sobre la misma en relación a la cuota de participación en el inmueble.

QUINTO.- Recurso de Indalecio

El recurrente, padre del menor, impugna la sentencia del Juzgado en tres apartados solicitando su revocación y que se reconozca:

a) la custodia compartida a favor de ambos progenitores y el subsiguiente régimen de visitas para el no custodio;

b) Si se mantiene la guarda y custodia para la madre y el régimen de visitas de la sentencia se reduzca la pensión de alimentos con que debe contribuir el padre a la suma de 200 euros para el hijo.

c) Para el caso de que se mantenga la guarda y custodia a la madre, se le adjudique el uso de la vivienda conyugal durante un año.

Custodia compartida

El examen de las pruebas practicadas en las actuaciones y las manifestaciones recogidas en el acto del juicio llevan a concluir que no existen razones de peso para alterar el régimen de guarda y custodia que en la actualidad tiene uno los progenitores y, consiguientemente, para acceder al régimen de custodia compartida que se pide por el padre. Pues sin entrar ahora a valorar la aptitud para ostentar la custodia del hijo y llevar a cabo las funciones inherentes, ya la propia sentencia recurrida trasluce la inconveniencia al respecto, exponiendo unas razones plenamente convincentes que desaconsejan dicha régimen para ambos en estos momentos.

Con los datos que obran en las actuaciones se ha puesto de manifiesto una imposibilidad para ejercer la custodia compartida por parte del padre y ahora recurrente, velando siempre por el interés superior del menor, evitar trastornos o incomodidades muchas de ellas ya inevitables como consecuencia de una ruptura familiar y procurando que no se ocasionen mayores perjuicios al mismo.

El artículo 92 del C Civil establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida , la primera en el párrafo 5, que la atribuye cuando se de la petición conjunta por ambos progenitores, la segunda en el párrafo 8, que permite excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco, acordar este tipo de guarda a instancia de una de las partes, con los demás requisitos exigidos, exigiendo siempre la petición de al menos uno de los progenitores sin la cual no podrá acordarse.

Después de la STC 185/2012, de 17 de octubre , que ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen de custodia compartida , la jurisprudencia

del TS ha sufrido un cambio sustancial, hasta el punto de establecer que

el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, criterio que se viene reiteradamente señalando en las últimas sentencias del alto Tribunal del que se hacen, eco entre otras, la

más recientes de fecha, 17 de diciembre de 2013, 12 de diciembre de 2013 , 39 de noviembre de 2013, 25 de noviembre de 2013.

La STS, del 07 de Junio del 2013 , con cita a la 22 de julio de 2011 , señala, 'Las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida . Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en su Sentencia de 29 de noviembre de 2013 y en otras por facilitar la medida de la custodia compartida y así se dice en dicha resolución:

'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5, 6y 7

CCdebe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en

sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. En la actualidad se fija la línea a seguir en la Sentencia de 18 de noviembre de 2014 que recuerda la de

19 de julio de 2013 en la que se destacaba que debe primar el interés del menor y ese interés exige un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijo

que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla.

Con cita de la sentencia de 29 de abril de 2013 y sobre la custodia compartida declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y

sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo

en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal

e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2016 afirma: '«Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el

desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.» ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 ).

La adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'.

Sigue diciendo la citada sentencia del Alto Tribunal: ' «La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.

SEXTO.-La custodia compartida como se ha declarado en anteriores resoluciones por este Tribunal conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Y todo ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.

Ha de examinarse si la juez 'a quo' ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos examinados, pues 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor en interés de éste' ( SSTS 9 de marzo de 2012 y 27 de abril de 2012 ).

Siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo: ' Para la adecuada respuesta a la anterior interrogante han de valorarse los criterios para la atribución de la guarda y custodia compartida y que han sido recogidos por esta Sala. En la sentencia de 8 de octubre de 2009, Rc. 147/2006 , reiterada por otras posteriores ( STS 25 de noviembre de 2013, Rc. 2637/2012 entre otras) se señaló que: [...] el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. [...] Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Se desprende de todo ello que se ha de atender preferentemente al interés del menor, interpretándose el artículo 92 con esa finalidad, sin perjuicio de que la medida que se acuerde pueda ser revisada si se acredita un cambio de la situación de hecho y nuevas circunstancias que

permitan un tipo distinto de guarda o impidan el que se había acordado en un momento anterior.

La proyección de la anterior doctrina al caso examinado y a las valoraciones que hace la Juzgadora de instancia para no acordar la custodia compartida , lleva a concluir que no se aprecia que la sentencia

recurrida haya infringido la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la guarda y custodia compartida , puesto que ha seguido como idea directriz de la decisión adoptada el interés y beneficio del hijo menor, ponderando las circunstancias que se dan en el caso (situación de conflictividad manifiesta y tensión en la pareja) y que el niño ha estado conviviendo siempre con su madre, no habiéndose aportado otras pruebas que contradigan la decisión adoptada y que aconsejasen el régimen de custodia compartida sino todo lo contrario. Valorado el informe aportado a las actuaciones en esta segunda instancia emitido por el Equipo Psicosocial, se concluye que a pesar de recogerse que ambos progenitores podrían disponer de recursos personales e infraestructura suficiente para cuidar del menor, en la actualidad y desde la separación, ninguno de los dos ha mostrado ninguna motivación por conseguir esa infraestructura con el apoyo del otro. Relatando el informe que falta comunicación existiendo un conflicto interparental, en definitiva se viene a sostener que ante la falta de motivación para llegar a acuerdos, así como la falta de flexibilidad mínima necesaria para un ejercicio efectivo de coparentalidad, se considera que en la actualidad no están capacitados los progenitores para ejercer el cuidado y educación del menor de forma conjunta.

En tal sentido se ha dicho en anteriores ocasiones que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Procede por todo lo expuesto confirmar este pronunciamiento de la sentencia apelada con desestimación de este motivo de recurso, como así se interesó por el Ministerio Fiscal, habiéndose reconocido un régimen de visitas a favor del padre que permite un contacto frecuente con su hijo y el desarrollo de lazos afectivos paterno-filiales.

Cuantía de la pensión de alimentos

El recurrente discrepa de las valoraciones que hace la sentencia sobre la capacidad económica del mismo y para el supuesto de no acordar la custodia compartida pide se reduzca la cuantía de la pensión porque según el régimen de visitas acordado en la sentencia pasa muchas tardes dándole la merienda y teniendo otros gastos.

Lo razonado previamente sobre la pensión de alimentos, motivo también planteado por la otra parte, lleva a desestimar este petición de reducción de la pensión de alimentos a 200 euros como se pide ahora por el padre, teniendo en cuenta lo decidido sobre las visitas los días laborables.

Para fijar los alimentos en favor de los hijos ha de seguirse un criterio de proporcionalidad, el art. 146 del Código Civil ,que dispone que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe y el art. 147 precisa que los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente, según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

Ha de tenerse en cuenta, pues, las necesidades del alimentista y

la situación económica del alimentante, modulándose, en su caso, tratando de conjugar ambos parámetros, unido a ello que la obligación de prestar alimentos no resulta divisible por partes iguales, sino que debe repartirse entre ellos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como dispone el art. 145 del Código Civil , correspondiendo la obligación de prestar alimentos a ambos progenitores, como se desprende de los artículos 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil y debiendo contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como resulta del artículo 145 del Código Civil .

Acudiendo a los dos elementos básicos a tener en cuenta: necesidad del alimentista y capacidad económica del obligado al pago de la pensión, se llega a compartir el criterio mantenido ya en la primera instancia al fijar en su día la pensión de alimentos, considerando adecuada dicha cantidad sin que se aprecien motivos en estos momentos para modificarla, según los criterios antes expuestos.

Vivienda

Se pide en el recurso que de mantenerse el actual régimen de guarda y custodia para la madre se le adjudique la vivienda solamente por el plazo de un año, justificando tal petición en que tiene muchos gastos que incluso le ha impedido pagar los plazos de amortización de la hipoteca que pesa sobre ella.

La Juzgadora ' a quo' ha otorgado el uso de la vivienda familiar a la madre al tener concedida la guarda y custodia del menor como es lógico al existir un hijo común menor de edad, siendo éste el interés mas necesitado de protección de que habla el art. 103 del CC cuya supremacía no permite la comparación, a estos efectos, con el de los propios cónyuges; de forma que para enervar la presunción de que los mas necesitados son los hijos menores de edad, seria necesaria una prueba contundente que aquí no se ha aportado a las actuaciones, por lo que procede confirmar este pronunciamiento de la sentencia apelada.

SEPTIMO.-Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas no se hace pronunciamiento expreso de las costas del recurso.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente

Aplicación.

Fallo

Se estima en parteel recurso de apelación interpuesto por la representación de Elvira y se desestima elpresentado por la representación de Indalecio contra la sentencia de fechA 03/07/2015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de La Bañeza en el procedimiento de Divorcio contencioso nº 410/2014.

Se revoca la misma únicamenteen el apartado del régimen de visitas intersemanales a favor del padre que queda fijado de la siguiente manera: Los lunes y miércoles y los martes y jueves en semanas alternas.

Se confirma la sentencia en todo lo demás.

No se hace especial pronunciamiento de las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.