Sentencia CIVIL Nº 193/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 247/2016 de 04 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00193/2016

N10250

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

-

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

AAR

N.I.G.30016 42 1 2015 0001205

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000247 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. 1A. INSTANCIA N. 6 de CARTAGENA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000102 /2015

Recurrente: Sabina

Procurador: REYES AZOFRA MARTIN

Abogado:

Recurrido: Gonzalo

Procurador: INMACULADA DE ALBA Y VEGA

Abogado:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 247/16

DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 102/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000

SENTENCIA NUM. 193

Iltmos. Sres. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Jacinto Aresté Sancho

Don Juan Ángel Pérez López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a cuatro de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Divorcio núm. 102/2015 -Rollo nº 247/16-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 entre las partes: como actora Doña Sabina , representada por la Procuradora Doña Reyes Azofra Martín y asistida por la letrada Doña María Martínez Martínez, contra Gonzalo , representado por la procuradora Doña Inmaculada Alba y Vega y asistida de la letrada Doña María Dolores López-Muelas Vicente, con intervención del Ministerio Fiscal. En esta alzada actúan como apelante-impugnada la citada parte actora, como apelado-impugnante de la sentencia el demandado, ambos con igual representación procesal, y el Ministerio Fiscal. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Jacinto Aresté Sancho, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos, tramitados con el nº 102/2015, se dictó sentencia con fecha 16 de noviembre de 2015 , con la siguiente parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda promovida Sabina , representado/a por el/a Procurador/a Sr/a.Azofra Martín, contra Gonzalo , representado/a por el/a procurador/a Sr/a.De Alba y Vega , en consecuencia: 1. Declaro la disolución por divorcio, del matrimonio contraído por los expresados Sabina y Gonzalo el día 15 de octubre de 2005 en Andujar (Jaén), con todos los efectos legales, que se producirán desde la firmeza de esta sentencia sin que pueda perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción.

2. Declaro revocados con carácter definitivo los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado a favor del otro. Apruebo con carácter DEFINITIVO las siguientes medidas:1°. - La guarda, custodia y patria potestad de los hijos comunes Gema y Carlos José será compartida (en la forma que se describe en fundamento jurídico tercero). 2°. - Se le atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION001 n° NUM000 , URBANIZACIÓN000 , DIRECCION002 a Gonzalo . 3°.- Cada progenitor contribuirá a los alimentos y gastos extraordinarios pactados 'matriculas, libros, uniformes incluidos ropa de deporte, clases educativas y actividades extraescolares' de los hijos comunes Gema y Carlos José , el Sr. Gonzalo la cantidad de 150€ por cada menor y la Sra. Sabina 300€ por cada uno, dichas cantidades serán revisables anualmente de conformidad con las modificaciones que sufran los índices que sobre los Precios al Consumo dicte el Instituto Nacional de Estadística, o cualquier otro organismo oficial que pudiera sustituirle, siendo primera actualización el 1 de enero de 2017. Dicha contribución se llevara a cabo de la siguiente forma; siendo las cantidades diferentes procede su compensación, debiendo por tanto que la Sra. Sabina ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta mancomunada abierta para el pago de los gastos extraordinarios la cantidad de 200€ y en la cuenta del Sr. Gonzalo la cantidad de 100€, en el mismo plazo. Si llegado el momento en la cuenta mancomunada abierta para el pago de los gastos extraordinarios no quedara saldo o fuera este negativo, previa justificación, se procederá al pago o al ingreso en la citada cuenta en la misma proporción. 4°.- El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar será abonado por mitad entre ambos, prestatarios conforme a su concierto. 5°- Se atribuye el uso y disfrute del vehículo Audi A6 matrícula ....YYY a la Sra. Sabina , hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, por quedar acreditado que el Sr. Gonzalo dispone de otro vehículo. No se condena a las partes al pago de las costas procesales'. Y en 19 de enero de 2016 dictó auto cuya parte dispositiva dice: ACUERDO: Completar, en los términos siguientes la parte dispositiva sentencia 800/2015 de dieciséis de noviembre de dos mil quince , concretamente el punto 2°. - Se le atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION001 n° NUM000 , URBANIZACIÓN000 , DIRECCION002 a Gonzalo , hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales o extinción del condominio existente sobre la misma.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Sabina , exponiendo la argumentación que le sirve de sustento. Una vez admitido a trámite, del escrito de interposición del recurso se dio traslado a las otras emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo plazo el demandado presentó escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia, del que asimismo se dio traslado a las partes, presentando la actora escrito de oposición a la impugnación y el Ministerio Fiscal escrito solicitando la estimación parcial del recurso de la actora. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 247/16, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero:Frente a la sentencia que acuerda el divorcio y adopta medidas reguladoras de sus efectos, estableciendo, entre otros puntos, custodia compartida de los dos hijos menores, atribución temporal del domicilio familiar al marido, y contribución de los cónyuges a los alimentos de los hijos, en esta alzada se cuestionan únicamente dos puntos: el pronunciamiento relativo a los alimentos, del que en diferentes sentidos discrepan las tres partes intervinientes, y la procedencia de una pensión compensatoria a favor del marido, denegada en la primera instancia y que se solicita de nuevo en la impugnación

Segundo:Punto de partida para la adecuada resolución de ambos puntos es la determinación de la situación económica familiar. Y con carácter previo, y dados los reproches que a la valoración de la prueba se hacen por el apelado impugnante, es conveniente resaltar algo obvio. Para acreditar los ingresos procedentes del trabajo de una persona equiparable a estos efectos a una funcionaria pública con un régimen de rigurosas incompatibilidades es, en principio, suficiente la presentación de las nóminas elaboradas por la correspondiente administración o el extracto bancario de la entidad en que se abonan. En cambio, tratándose de un profesional autónomo, gerente de una sociedad de la que es el único socio, la documentación elaborada por dicha sociedad o por su asesor con los datos que ella misma le suministra no tiene un valor equiparable. Esta consideración no es, como se insinúa, discriminación del autónomo, sino aplicación de la sana crítica y sentido común en la valoración de la prueba. Puede ser criticable en abstracto que el Punto Neutro Judicial no permita la consulta patrimonial de los datos referidos a sus potenciales usuarios, que en definitiva pueden ser también parte en procedimientos judiciales, pero en el caso concreto, y por lo que se refiere a los ingresos profesionales, no aportaría elementos distintos a los obtenidos de otras fuentes. Sentado lo anterior, nos referiremos a los siguientes puntos:

1º) La demandante apelante pertenece a la Carrera judicial, con la categoría de Magistrada, sirviendo un Juzgado de Instrucción. A la vista del extracto bancario aportado como documento 17 de la contestación a la demanda y aceptado por la actora, coherente con las nóminas aportadas posteriormente, no cabe duda que los ingresos líquidos que recibió por su trabajo en 2014 fueron 3659,54 € en enero; 3595,82 € en febrero, 3554,82 € en marzo, 3349,41 € en abril, 3404,84 € en mayo, 7034,59 € en junio, 3474,31 € en julio, 3567,97 € en agosto, 3564,05 en septiembre, 4418,39 e en octubre, 3090,46 € en noviembre, 6735,46 en diciembre, 173,80 € por una ponencia en un curso y 118,50 € por otra ponencia.. Y como reflejan las nóminas, los del primer semestre de 2015 fueron 4369,94 € en enero, 3633,94 € en febrero, 3889,01 € en marzo, 3632,99 € en abril, 3573,24 € en mayo, y 7783,18 € en junio.

2º)El demandado impugnante, nacido en 1971, procede de familia arraigada en DIRECCION003 , y tiene un grado de Formación Profesional, en maquinaria industrial. Con anterioridad a la convivencia con su hasta ahora esposa, fue militar profesional, cabo de Logística en Madrid, ciudad donde residía aquella. Al aprobar ella las oposiciones, él solicitó y obtuvo que se le dispensara en 2003 del año que aun restaba a su compromiso con el Ejército. Se trasladó con ella a Andujar, Jaén, donde fue destinada a su instancia, por lo que la convivencia estable de la pareja se inició en Andujar en el año 2004. Él abrió un negocio de carnicería en DIRECCION003 , una población cercana. En 2007, siguiente al del nacimiento de la primera hija, el marido traspasó el negocio a un familiar, sin que se hayan producido alegaciones respecto a las condiciones de dicho traspaso. Desde entonces careció de otra ocupación que la que pudiera representar su dedicación a la familia, situación que continuó cuando, con ocasión del ascenso en 2008 de ella, la familia se trasladó a esta ciudad, donde nació en 2010 el segundo hijo. En los últimos años se viene dedicando a la administración de comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal o similar a través de ABECA Gestión Integral de Fincas y Comunidades, S.L, entidad que con otra persona constituyó el 30 de septiembre de 2011, de la que es gerente y, desde el 20 de marzo de 2013, en que adquirió el otro 50% de participaciones, único socio, y cuyo domicilio social es la vivienda familiar de que está disfrutando. No hay ningún dato que permita afirmar que en la actualidad preste servicios a más comunidades que las quince declaradas, lo que implica dos más que en el ejercicio anterior. Atendiendo al mismo primer periodo examinado en el apartado anterior, 2014, el examen del extracto bancario de la cuenta de la entidad muestra que, consecuencia de las 26 remesas de recibos remitidas a la comunidades, se ingresó una cantidad total líquida de 16466,74 €, superior a los 13840 € que figuran en la cuenta de explotación (folio 240), y a los a los 15266,90 € contabilizados como ingresos totales. En dicha cuenta se expresan unos beneficios de 1149,01 €, cantidad que resulta de deducir a los ingresos las diversas partidas de gastos. Entre estos gastos figuran varios que se pueden considerar con bastante seguridad como gastos reales ciertos (4200 € correspondientes al módico salario que se ha fijado el demandado y con el que tiene que hacer frente a la cuota de la Seguridad Social de Autónomos de 314,40 € mensuales; 383 € de impuesto de sociedades; 200,78 € de correos; 65,28 € de material de oficina; 996,04 € de servicios profesionales, teniendo en cuenta que en el extracto bancario figura un total de 615 € abonados al asesor fiscal que declaró como testigo y recibos de 99 € a una empresa de consulting de propiedad horizontal; 250,64 € por seguros). En cambio, otros gastos son discutibles: los 2866,26 € de suministros, teniendo en cuenta que el agua y la electricidad son las de la vivienda familiar; los 570,36 € de teléfono, por la misma razón; los 1247,11 € de dotación amortización de inmovilizado material, al no corresponder a un gasto efectivo sino a un cálculo contable por la depreciación natural del material de la empresa, por lo que no impide que dicha cantidad haya sido destinada a otras atenciones; los 1835,60 € por el concepto genérico de otros servicios. Por otra parte, el examen del extracto bancario de dicho periodo de 2014 permite constatar 19 reintegros en metálico en cajeros automáticos por 1980 € en total, así como alguna módica utilización de la tarjeta en gastos ajenos a la empresa como restauración, fisioterapia o deporte (228, 96 €). En cuanto al primer semestre de 2015, se ingresó una cantidad total líquida de 10856,13 € lo que supone un claro incremento respecto al año anterior, habiendo aventurado el asesor fiscal, en su declaración en el juicio, que los beneficios contables de el año en curso podrán alcanzar los 1500 €. La impresión clara que se desprende de ese conjunto de datos es que se trata de una actividad no tan ruinosa como pretenden transmitir las alegaciones del interesado, pero de modestas proporciones, aunque con expectativas fundadas de crecimiento, y difícilmente se puede esperar otra cosa en el tiempo transcurrido desde el inicio de una actividad de esta naturaleza, sin experiencia previa, y en una región en la que se ha venido residiendo unos pocos años. Ciertamente, y coincidimos en buena medida en la consideración que al respecto hace el Ministerio Fiscal, no es razonable que el marido, en la precaria situación que declara o en la algo mejor que sugieren los datos objetivos de que se disponen, se haya empeñado en mantener la vivienda familiar, con elevados gastos de mantenimiento y consumos por sus dimensiones e instalaciones, además de hacer frente a la mitad del préstamo hipotecario, cuando podía haber pactado o solicitado soluciones mucho más razonables, y además para ello comprometa a su madre pensionista, que es la que efectúo los pagos de cuotas posteriores al auto de medidas provisionales. Ello es indicativo de unos recursos superiores a los alegados por el demandado, pero sin que constituya base suficiente para desvirtuar la anterior conclusión. En cuanto a las transferencias de 500 € desde la cuenta de la empresa a que alude el escrito de apelación, debe indicarse que son cuatro, de 2013, periodo del que no hay extracto de la cuenta común del BBVA, aunque por la denominación y comparación de las tres cuentas (común del BBVA, común Cajasur y empresa) se puede suponer fundadamente que tenían como destino la cuenta del BBVA, como declaró el esposo en el juicio.

3º)El examen de los extractos bancarios de 2014 pone de manifiesto que el principal soporte de la economía familiar, muy ajustada por los pagos y gastos de la vivienda, era la nómina de la esposa, en tanto que la actividad del marido atendía el suministro de electricidad (no hay ningún cargo por ese concepto en la cuenta del matrimonio, en tanto que en la cuenta de ABECA se cargan 12 recibos por un total de 1939,77 €), debiendo considerarse que los que aparecen en el extracto de la cuenta de CAJASUR corresponden a la vivienda de Andujar, que reintegraba entonces por el inquilino) aparte de algún pequeño y ocasional concepto familiar y gastos de bolsillo del marido.

4º)los cónyuges son copropietarios de una vivienda en Andújar, formada por dos áticos, adquiridos de solteros el 14 de julio de 2003, por mitad y proindiviso, por precio de 108182,17 €. El marido asegura haber participado en el pago del precio en una proporción mayor, al haber invertido sus ahorros provenientes de la venta de un piso en Madrid. Esta circunstancia sido objeto ello de discusión durante la crisis matrimonial, como muestra la grabación aportada con la contestación pero se trata de algo ajeno a lo que es el estricto objeto del presente procedimiento. Hasta finales de 2014 la vivienda permaneció arrendada, por lo que percibían una renta mensual de 450 € mensuales.

5º)Los cónyuges, en abril de 2009, adquirieron, con carácter ganancial, la vivienda que constituyó el domicilio familiar, consistente en chalet de 92,32 m2 útiles, 106,4 construidos, ocupando parcela de 460 metros cuadrados con jardín y piscina.

6º)Para el pago del precio de la vivienda obtuvieron un préstamo con garantía hipotecaria de 390.000 € de capital, amortizable mediante cuotas mensuales con un plazo máximo de 480 meses, siendo la cuota mensual, al momento de la constitución de la litis, de 1003,74 €, quedando entonces pendiente de abono la suma de 349929,53 €, habiéndose comprometido los cónyuges al abono por mitad de las cuotas.

7º) Conforme a lo pactado por las partes, el uso y disfrute de la vivienda familiar ha sido atribuido al marido hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales o extinción del condominio existente sobre la misma.

8º)La esposa ha alquilado una vivienda amueblada, situada en un piso, con plaza de garaje y trastero, pagando una renta mensual de 600 €

9º)La esposa ha contratado los servicios de una empleada de hogar a la que paga 283,76 mensuales y por cuya seguridad social cotiza 60,31 € mensuales.

10º)Conforme a lo pactado por las partes, el uso del vehículo Audi A6 ha sido atribuido a la esposa hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales.

11º)El marido utiliza otro vehículo, perteneciente a la empresa, a la que se cargan los recibos del préstamo (en la demanda menciona una furgoneta de 10000 €, con un préstamo con cuota mensual de 39 €, en el extracto, coincidente con el recibo aportado, aparece, desde agosto de 2015, el pago de una cuota mensual de 281,26 €) .

12º)Del matrimonio han nacido y viven dos hijos, de 10 y 6 años de edad en la actualidad. Estudian en colegios concertados. Ambas partes coinciden en que no tienen necesidades ni actividades extraescolares especiales

13º)En cuanto a la dedicación de la familia, el marido ha insistido en que desde 2007 hasta la actualidad su papel se ha correspondido plenamente con el de un ama de casa tradicional, asumiendo la totalidad de las tareas domésticas. La esposa, en que ha existido una distribución igualitaria adaptada a las circunstancias laborales de ambos. No se han practicado pruebas contundentes al respecto, ya que los dos testigos sólo habían visitado una vez al matrimonio en DIRECCION000 , en 2009, y no se ha practicado un auténtico interrogatorio de parte sobre dichas circunstancias (únicamente cuando el Ministerio Fiscal, en la segunda sesión del juicio, solicitó el interrogatorio del marido para que aclarara unos documentos, aprovecha su Defensa, ya sin posibilidad de intervención de las demás partes, para formularle preguntas sobre el tema,). No obstante, por pura lógica, y lamisca referencia a la adaptación a las circunstancias, todo parece indicar desde 2007 y hasta septiembre de 2011, aparte del periodo de licencia de maternidad, el mayor peso de tareas domésticas tuvo que recaer sobre el marido, sin perjuicio de que, como razona de sentencia apelada, la esposa contribuyera 'en la proporción que le permitía su actividad profesional al cuido y atención de la familia, asi se desprende de la testifical practicada en el acto de la vista de medidas profesionales de la directora a que asistieron los hijos menores de la pareja Felicidad , del documento n°6 Centro Médico Virgen de la Caridad y del documento n°7 del certificado del colegio DIRECCION004 '. En cambio, nada cierto se puede afirmar sobre la materia a partir de la constitución de ABECA en septiembre de 2011, en que empezaría la búsqueda de clientes. Tampoco se ha acreditado si el traspaso de la carnicería obedeció a una decisión consensuada de los cónyuges sobre la familia, o una decisión del marido, aun consentida por la esposa, por lo penoso del horario, como sugiere esta.

Tercero:La Sentencia de primera instancia, como consecuencia de los cálculos que en la misma se contienen, establece lo que, a efectos prácticos, supone: que la madre abone al padre en concepto de alimentos a los hijos en custodia compartida la suma de 100 € mensuales; que ingrese 200 € mensuales en la cuenta mancomunada existente para sufragar los gastos extraordinarios (compresivos de los conceptos que han pactado las partes, más amplios que los jurisprudenciales); y que de los gastos de la misma clase que no pueda cubrir el saldo de dicha cuenta se hagan cargo ambos progenitores, en proporción equivalente a 2 tercios la madre y un tercio el padre. La esposa pretende que se elimine la contribución de los 100 € y los gastos extraordinarios pactados se sufraguen por mitad, ingresando cada uno de ellos mensualmente la cantidad de 100 € en la cuenta mancomunada. El Ministerio Fiscal coincide en la eliminación del pago de los 100 € mensuales al padre, pero defiende que se mantenga la proporción de la sentencia en lo relativo a los gastos extraordinarios, ingresando mensualmente la cantidad 200 € la madre y 100 € el padre. El marido solicita que se incremente a 1000 € la cantidad que le debe abonar la madre y se establezca, en lo concerniente a gastos extraordinarios pactados, la proporción de un 70% para la madre y un 30% para el padre.

Pues bien, esta misma Sección ya ha señalado, en sentencias de 5 de junio de 2014 y 5 de mayo de 2016 , en casos en que uno de los progenitores pretendía que se le eximiera del pago de la pensión alimenticia en términos similares al supuesto ahora enjuiciado, que 'la custodia compartida no altera la obligación de aquéllos de participar en el mantenimiento de sus hijos en proporción a sus posibilidades económicas (v. artículos 145 y 146 del Código Civil ) y, por tanto, no necesariamente en una forma igualitaria. Acorde con ello, es compatible el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida con la fijación de la obligación de prestación de alimentos a los hijos menores por uno solo de los progenitores, o por ambos con distintos importes según sus posibilidades o la concurrencia efectiva de otras circunstancias a tener en consideración. En otras palabras, el establecimiento de la custodia compartida no supone la imposibilidad de establecer una pensión de alimentos para los hijos menores a percibir por uno de los progenitores, en peor situación económica, con la finalidad de atender las necesidades de aquéllos durante el periodo de tiempo que se encuentren en su compañía. En este sentido, es clara la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 2ª, de 27 de junio de 2013 (nº 93/2013, rec. 77/2013), cuando dice: "En puridad, y desde una ortodoxa aplicación de los arts. 142 y siguientes del Código Civil (y art. 7.2 de la Ley Valenciana 5/2011), la no fijación de pensión de alimentos , y el complementario deber de contribución cuantitativamente igual a los gastos de los hijos, tan sólo se debería producir en los casos en que los progenitores cuenten con recursos semejantes (o sin diferencias relevantes o significativas), y en que también esté repartido de forma sustancialmente igualitaria el tiempo de estancia y de dedicación a los hijos. En otro caso, debería estarse a la regla general establecida en el art. 146 del Código Civil , que establece el criterio del deber de los dos alimentantes de contribución en proporción a sus respectivos recursos. El principio de igualdad que debe presidir toda esta materia de las relaciones paterno-filiales, exige que el que más recursos tenga contribuya en mayor medida (partiendo de la aspiración de una igual dedicación al cuidado de los hijos). Por eso, a lo que aboca siempre el art. 146 del Código Civil es a la realización de una liquidación general en la que se tengan en cuenta no sólo los respectivos recursos de los progenitores alimentantes, sino también la forma y cuantía en que cada uno de ellos contribuye a todas las cargas dimanantes de la relación paterno-filial, y, en especial, el tiempo de dedicación al cuidado de los hijos. Por tanto, la custodia compartida no necesariamente conlleva que no se fijen pensiones de alimentos. Ello tan sólo estaría indicado en ese supuesto de igualdad de los progenitores tanto en recursos económicos como en dedicación a los hijos. "'

En el supuesto enjuiciado, a la vista de lo expuesto en el fundamento anterior, la superioridad económica de la madre es clara. No obstante las dudas que persisten en cuanto al exacto importe del beneficio de la actividad del marido, se puede afirmar con certeza moral que es inferior a las retribuciones que percibe a la esposa y la diferencia, desde luego, no menor a la proporción que la sentencia de primera instancia establece para los gastos pactados como extraordinarios. El hecho de haberse accedido a lo que se puede valorar como un deseo poco sensato y antieconómico, y sin perjuicio de la repercusión que tendrá en cuanto al segundo punto de la impugnación de la sentencia por el marido, no puede redundar en perjuicio del bienestar de los hijos cuando permanecen con su padre.

Lo anterior conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la esposa, quedando por determinar, si a la vista de la impugnación planteada por el marido, procede elevar la suma fijada en la sentencia. Desde luego, la pretensión de que la esposa abone cada mes al marido la cantidad de 1000 € sólo por lo que podemos denominar alimentos estrictos de medio mes es exagerada. Los alimentos no sólo deben ser proporcionados a los recursos de los obligados a darlos sino también a las necesidades de quienes los reciben. De lo que se trata no es de establecer una cantidad como retribución a un progenitor por quedar al cuidado de los hijos durante quince días al mes, sino de proporcionarle los medios que le puedan faltar para que durante esas dos semanas los hijos queden debidamente atendidos, sin olvidar que los gastos extraordinarios, en los que las partes han decidido incluir los de educación, ropa escolar, y actividades extraescolares, se atienden por un mecanismo distinto. Nos parece más ponderada una contribución de 330 € mensuales. En efecto, sería la suma que resultaría de aplicar, con la utilidad on-line, las tablas que el Consejo General del Poder Judicial ofrece como instrumento orientador para el cálculo de pensiones alimenticias excluidas las partidas correspondientes a gastos extraordinarios y educación, como en el supuesto enjuiciado, a un supuesto de custodia compartida en tiempos iguales con dos hijos, 4000 € mensuales de ingresos en uno de los progenitores y 700 € el otro, y que, auque no se corresponda exactamente a la situación enjuiciada, nos parece adecuada a las circunstancias del caso.

En cuanto a los gastos extraordinarios, en el concepto pactado por las partes, se estima procedente y consecuencia de lo razonado hasta ahora mantener la proporción establecida en la sentencia de primera instancia, pero estableciendo los mecanismos para que ambos progenitores efectúen las provisiones correspondientes en la cuenta mancomunada. Con la finalidad de evitar inmovilizaciones necesarias de dinero, como las que se produjeron durante las medidas provisionales, se mantendrá sustancialmente el montante mensual de ingresos en dicha cuenta que establece la sentencia, que serán 201 €, de los que 134 serán ingresados por la madre y 67 por el padre. Finalmente, se mantendrá lo que se establecía para el caso de que el saldo de la cuenta fuera insuficiente para un determinado.

Cuarto:Pasamos a examinar el último motivo de impugnación, la procedencia o no de la pensión compensatoria en favor del marido. Al respecto, decíamos en Sentencia de esta Sección de 20 de noviembre de 2009 , y entendemos que lo podemos mantener con la jurisprudencia actual sobre el papel de las circunstancias del artículo 97 del Código Civil , que acertadamente recoge la resolución impugnada, que 'la pensión compensatoria viene regulada en los artículos 97 y 99 a 101 del Código Civil y tiene carácter compensatorio o reparador del descenso que la separación o el divorcio ocasionan en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación al que conserva el otro y en función del que aquél venía disfrutando en el último periodo de normalidad matrimonial, operando como factor corrector del 'desequilibrio' ( art. 97.1, del Código Civil ) generado entre los cónyuges como consecuencia inmediata de la separación o divorcio. Su fundamento descansa en el equilibrio que debe subsistir entre los cónyuges en los casos de ruptura matrimonial, de forma que ninguno de ellos se vea afectado, desde un punto de vista material, en el estatus que mantenía al tiempo de la convivencia, es decir, que dentro de lo posible cada uno pueda seguir viviendo a un nivel equivalente al que tenía antes de la separación o el divorcio; y los parámetros para su otorgamiento y en su caso fijación de la cuantía consisten en la situación económica resultante para los cónyuges después de la separación, duración de la convivencia conyugal, salud y edad de ambos y, en definitiva, los que ad exemplum enumera el citado artículo 97 del Código Civil ; circunstancias éstas que no sólo juegan para graduar la pensión sino que pueden incluso eliminarla, en el sentido de graduarla en cero euros, si de su examen se observa que no obstante el desequilibrio económico, el cónyuge desequilibrado no ha sufrido ningún perjuicio con la separación o divorcio del que deba ser resarcido en aras de la justicia y la equidad y, por ello, ha de concluirse que para la viabilidad de la pensión compensatoria será precisa, en primer lugar, una descompensación entre los cónyuges a causa de la separación o divorcio y, en segundo lugar, que el cónyuge en peor situación tenga derecho a un resarcimiento por el juego de las circunstancias que enumera el precepto en cuestión, siendo que de no admitirse esta tesis y abrazar la puramente compensatoria se llegaría a conclusiones de justicia ciega donde la simple celebración del matrimonio daría opción a los cónyuges a solicitar un derecho de nivelación de patrimonios, acaecida la ruptura matrimonial, lo que indudablemente, y dado el carácter primordialmente objetivo con que se ha concebido dicha pensión, no puede ser acogido.

Aplicando la doctrina anterior a las circunstancias reflejadas en el fundamento segundo, llegamos a la conclusión de que, no obstante la disparidad de ingresos, no existe un desequilibrio merecedor de una pensión compensatoria. La causa principal de la diferencia de recursos es la distinta preparación y trayectoria profesionales con independencia de la dedicación a la familia. No se puede afirmar que, de haber continuado trabajando el marido, fuera del hogar durante los años que no lo hizo (cuando dejó el ejército sólo le quedaba un año de permanencia asegurada, desconocemos los pormenores y perspectivas de la carnicería), no hubiera continuado existiendo una diferencia. Por otra parte se trata de persona de 44 años, con un medio de vida en la actualidad, que ha demostrado capacidad de iniciativa y desempeñado diversos trabajos, y sin que conste que nada le haya impedido hacerlo cuando le he convenido. La influencia menor que ha podido tener aquella dedicación, ha quedado suficientemente compensada con la atribución del uso, de manera temporal pero por tiempo no exactamente determinado, de una vivienda ganancial de especiales características, con jardín y piscina, mientas que la mujer ha tenido que alquilar un piso por el que abona una renta mensual de 600 €. A nivel de vivienda, la perjudicada por la ruptura ha sido la esposa.

Quinto: Constituye criterio mantenido constantemente por esta Sección- sentencias de 23 de marzo de 2010 y 31 de mayo de 2011 -, que pese al sentido de la presente resolución, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada, pues, no obstante el tenor del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite su artículo 398 , constituye un criterio o uso habitual adoptado por los tribunales de no imponer las costas a ninguna de las partes en los procesos matrimoniales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Reyes Azofra Martín en nombre y representación de Doña Sabina y estimando parcialmente la impugnación entablada por la procuradora Doña Inmaculada Alba Vega en nombre y representación de de Don Gonzalo contra la sentencia dictada en fecha 16 de noviembre de 2015 y completada por auto de 19 de enero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en los autos de Divorcio nº 102/2015, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la medida 2ª establecida en la misma, que queda sustituida por la siguiente:

2º.- La Sra. Sabina abonará al Sr. Gonzalo , en concepto de alimentos a los hijos en custodia compartida, la suma de 330 € mensuales, cantidad que ingresará en la cuenta que aquel designe dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente según las variaciones que experimenten los índices que sobre los Precios al Consumo dicte el Instituto Nacional de Estadística, o cualquier otro organismo oficial que pudiera sustituirle, siendo la primera actualización el 1 de enero de 2017. Ambos progenitores contribuirán a los gastos extraordinarios (en el sentido amplio pactado por las partes, comprensivo de además de los extraordinarios estrictos los de 'matriculas, libros, uniformes incluidos ropa de deporte, clases educativas y actividades extraescolares) haciéndolo en las proporciones de dos terceras partes la madre y una tercera el padre. Para ello, cada mes, la madre ingresará la suma de 134 € en la cuenta mancomunada y el padre la de 67 €, sumas que se actualizarán anualmente de la misma manera que la anterior.. Si llegado el momento en la cuenta mancomunada abierta para el pago de los gastos extraordinarios no quedara saldo o fuera este negativo, previa justificación, se procederá al pago o al ingreso en la citada cuenta en la misma proporción.

Y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS los demás pronunciamientos de dicha resolución, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO DE SANTNDER nº 3196/0000/06/266/15; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación..

Así, por esta nuestra sentencia, dictada en el Rollo de Apelación Civil núm. 247/16, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.