Sentencia CIVIL Nº 193/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 405/2016 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00193/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2014 0009103

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000405 /2016

Juzgado procedencia : JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000514 /2014

RECURRENTE : MONSABUR SLU

Procurador/a : PAULA GIL PERALTA ANTOLIN

Abogado/a : PEDRO MARIA CORVO ROMAN

RECURRIDO/A : CAJA RURAL DE BURGOS FUENTEPELAYO SEGOVIA Y CASTELLDANS CD

Procurador/a : CARLOS APARICIO ALVAREZ

Abogado/a : PEDRO JESUS GARCIA ROMERA

La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistradosdon Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, Presidente,doña Arabela García Espina, ydon José Ignacio Melgosa Camareroha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº 193

En Burgos, a treinta de marzo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000514 /2014, procedentes del JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000405 /2016, en los que aparece como parte apelante,MONSABUR SLU,representado por el Procurador de los tribunales, Sra. PAULA GIL PERALTA ANTOLIN, asistido por el Abogado D. PEDRO MARIA CORVO ROMAN, y como parte apelada,CAJA RURAL DE BURGOS FUENTEPELAYO SEGOVIA Y CASTELLDANS CD, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CARLOS APARICIO ALVAREZ, asistido por el Abogado D. PEDRO JESUS GARCIA ROMERA, sobre nulidad cláusula suelo y reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Ignacio Melgosa Camarero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Paula Gil Peralta Antolín, contra Caja Rural de Burgos Sociedad Cooperativa de Crédito, representado por el Procurador de los Tribunales don Carlos Aparicio Alvarez, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de MONSABUR SLU, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, quedando el trámite en suspenso hasta la resolución de la cuestión prejudicial C-154/15 y, una vez resuelta dicha cuestión se señaló para votación y fallo el día 28 de marzo de 2.017, en que tuvo lugar.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la mercantil 'MONSABUR, SLU' se promovió el presente juicio ordinario contra 'Caja Rural de Burgos, Fuentepelayo, Segovia y Castelldans, Sociedad Cooperativa de Crédito' en cuya demanda en relación con el préstamo hipotecario concedido por dicha entidad financiera a la mercantil demandante por importe de 138.000 euros a amortizar mediante el pago de 180 cuotas (15 años) comprensivas de capital e interés siendo el interés pactado en los seis primeros meses de 4,95% anual, y en el periodo subsiguiente del Euribor a un año más un diferencial de 2,00 puntos a revisar cada semestre , se solicitaba que se declarase la nulidad por abusiva, dado el incumplimiento por la demandada de los deberes de transparencia e información, la cláusula tercera bis en el extremo fija un límite a la variabilidad del interés ordinario (el Euribor a un año más un diferencial de 2,00 puntos) en un mínimo del 4,95% anual ('cláusula suelo'), y la cláusula sexta en el extremo que estipula un interés de demora del 21% anual , que se liquidará por días naturales, señalándose que los intereses ordinarios y demás cantidades facturadas como consecuencia de este contrato se considerarán capital en su totalidad desde que se produzca el vencimiento; y por todo ello solicitaba que se condene a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración, teniendo por no puestas las citadas cláusulas, y a restituir al demandante lo cobrado en exceso y de forma indebida por la aplicación de tales cláusulas desde el inicio del contrato o subsidiariamente desde que se formuló reclamación a la entidad financiera en fecha 20-02-2014. La entidad demandada se opuso a las pretensiones deducidas y la sentencia dictada en la instancia la desestimó la demanda, por considerar que pese tener tales cláusulas el carácter de condición general de la contratación por no haber sido objeto de negociación individual cumplen los requisitos de incorporación o transparencia formal, siendo en concreto claras y comprensibles, pero dado que el demandante no es consumidor, pues es una sociedad mercantil y el préstamo se destinó a financiar el circulante de la empresa y se gravo con la hipoteca una nave industrial, no es de aplicación la normativa protectora de los consumidores sobre cláusulas abusivas, y por ello no es aplicable los requisitos de la transparencia material y la necesidad de una información previa. La sociedad demandante se alza contra la sentencia dictada interponiendo recurso de apelación a fin que sea revocada y sustituida por otra que estime la demanda, declarando la nulidad por abusivas de las dos cláusulas impugnadas y la condena de la demandada a restituir las cantidades cobradas en exceso indebidamente por su aplicación, señalando como fundamento del recurso que la actividad financiera por ello el préstamo es ajeno a su actividad empresarial , siendo por ello la demandante merecedora de la protección que se dispensa a los consumidores por falta de transparencia material, máxime cuando las dos partes están en una relación asimétrica en cuanto a información y poder de negociación, las cláusulas han sido predispuestas e impuestas por el banco, sin negociación individual, y a la demandante no se la ha facilitado ninguna información previa, siendo su administrador y socio único totalmente desconocedor de las cuestiones financieras. La demandada se opone al recurso y solicita su desestimación con confirmación de la sentencia de instancia, insistiendo que la demandante no tiene la condición de consumidor.

SEGUNDO.-Hemos de partir que la demandante es una sociedad mercantil con forma de sociedad limitada que tiene un socio y administrador único, siendo su objeto actividades relacionadas con la promoción inmobiliaria y la construcción. El préstamo en el cual están insertas las dos cláusulas impugnadas es un préstamo para financiar el circulante, es decir para que las sociedad prestataria adquiriese liquidez con la que realizar pagos, y la hipoteca que lo garantiza grava una nave industrial que es propiedad de la sociedad prestataria. No se discute que las dos cláusulas impugnadas son cláusulas no negociadas, dado que fueron predispuestas por la entidad financiera prestamista e impuesta al prestatario que no tuvo otra opción que adherirse a las mismas, teniendo por ello tales cláusulas el carácter de condición general de la contratación.

Pues bien, sentados los anteriores presupuestos y considerando, tal como con acierto hace la sentencia de instancia, que las dos cláusulas impugnadas cumplen los requisitos de incorporación o transparencia formal que son exigidos a cualquier condición general, sea el adherente un consumidor o un profesional/ empresario, pues están incorporadas al contrato con letra legible y están redactadas en términos claros y precisos que permiten su adecuada comprensión, no siendo por lo demás de aplicación la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre la oferta vinculante previa al contrato, pues tal exigencia rige para préstamos hipotecarios en los que el prestatario sea una persona física y el bien gravado por la hipoteca sea una vivienda, cual no es el caso presente en que el prestatario es persona jurídica y se grava con la hipoteca una nave industrial, las cláusulas deben ser estimadas válidas, no siendo aplicable al presente contrato de préstamo hipotecario los requisitos de la transparencia material y de la abusividad, pues los mismos sólo rigen cuando la cláusula no negociada está inserta en un contrato celebrado entre un profesional predisponente y un consumidor adherente, y en este caso el prestatario no tiene la condición de consumidor, dado que el préstamo fue concedido para financiar su actividad empresarial (financiar el circulante) y se gravo con la hipoteca una nave industrial propiedad de la mercantil, y todo ello conforme los acertados y amplios fundamentos de la sentencia de instancia, que aquí damos por reproducidos.

Y en efecto, el control del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que no son objeto de negociación individual, es exigido por una Directiva referente a los contratos celebrados con consumidores (la Directiva 93/13/CEE) , y por ello sólo opera cuando estamos ante contratos celebrados entre un profesional y un consumidor que el que el primero ha predispuesto e impuesto al segundo cláusulas contractuales que no han sido objeto de negociación individual. Y en tal sentido la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de contratación, señala con toda claridad en su art. 8-2 que 'serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor'. Así pues el control de abusividad de una cláusula contractual no negociada individualmente precisa que estemos ante un contrato celebrado entre un profesional predisponente de la cláusula y un consumidor adherente a la misma, contratos en los que se parte de una relación asimétrica entre el profesional y el consumidor tano en orden a la información de que disponen como de su capacidad negociadora, que precisa de la especial protección del segundo frente a la imposición de cláusulas abusivas. No existe control de abusividad cuando el contrato se celebra entre dos profesionales o empresarios, o entre dos consumidores, y ello aun cuando estemos ante cláusulas predispuestas e impuestas que no han sido objeto de negociación individual y constituyen por ello condiciones generales de la contratación, o cuando la relación entre los contratantes sea asimétrica en el sentido que estén en una posición desigual en la contratación, como ocurre en los contratos celebrados entre entidades financieras y pequeños o mediados empresarios. En definitiva, la ley sólo protege de las cláusulas abusivas a los consumidores cuando tales cláusulas hayan sido incorporadas a un contrato celebrado entre éstos y un profesional predisponente y las mismas no hayan sido objeto de negociación individual.

La definición de consumidor está contemplada en el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que en su redacción actual introducida por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, señala que 'son consumidores y usuarios las personas físicas que actúen con propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión' y ' son también consumidores a los efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial', y antes de la reforma operada por la citada Ley 3/2014 el susodicho art. 3 º disponía que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional' , al tiempo que el art. 4º señalaba 'se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada'.

En tal sentido la actora y prestataria no puede tener la condición de consumidor, pese a ser una pequeña o mediana empresa , en posición asimétrica con la entidad financiera, y ser su objeto social ajeno a la actividad financiera o bancaria, pues es indudable que el préstamo lo fue para financiera su actividad empresarial, en concreto para financiar su circulante y con ello obtener liquidez con la que hacer frente a sus pagos, no estamos, pues, ante un préstamo ajeno a la actividad empresarial de la sociedad actora, o para financiar una actividad privada, caso en el cual sería discutible si estamos o no ante un consumidor dado el carácter de sociedad mercantil, pero en este caso al estar vinculado el préstamo a la actividad empresarial y destinado a financiarla no existe duda al respecto, y así lo tiene dicho la jurisprudencia que de modo reiterado considera que los préstamos destinados a financiar el circulante no son ajenos a la actividad empresarial de la prestataria, y por ello no puede considerase que ésta actúe como un consumidor. La actora trata de equiparar la condición de consumidor a la de cliente bancario, señalando que su objeto social es ajeno a la actividad financiera y el negocio bancario, pero ello no es argumento sólido, pues toda empresa tiene que financiarse mediante préstamos, y en todo caso si aceptásemos el argumento de la actora todo préstamo concedido a una empresa ajena al sector financiero sería un préstamo a un consumidor, la cual es una conclusión inasumible.

La doctrina anterior es plenamente conforme con ladoctrina sentada en material de condiciones generales por la Sala Civil Tribunal Supremo . Así la Sentencia 241/2013,de 9 de mayo (que el apelante invoca, pero de forma errónea al apartarse de la doctrina en ella sentada) tras señalar en su fundamento jurídico 201 que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia que el adherente sea consumidor o no, en su fundamento jurídico 233-c) rechaza expresamente que el control de abusividad pueda extenderse a las cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Las Sentencias 149/14, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril , y 688/2015, de 15 de diciembre , reiteran que el control de abusividad sólo es aplicable a las cláusulas contractuales no negociadas individualmente insertas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor y usuario, pero no a los contratos celebrados ente dos profesionales. Por su parte la Sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó como doctrina jurisprudencial que 'la compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose de aplicar el régimen general del contrato por negociación' y que 'las condiciones generales insertas en los contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario , cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control del contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas , por lo que sólo operan como limites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 del CC y en especial las normas imperativas. Finalmente la reciente Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 367/2016, de 3 de junio ,en la que se citan las anteriores, dictada resolviendo un recurso de casación contra la sentencia dicta en un juicio ordinario en que se impugnaba la cláusula de limitación del interés variable (cláusula suelo) inserta en un contrato de préstamo concedido a una persona física para financiar la compra de un local destinado a instalar en el mismo una oficina de farmacia, siendo por tanto la prestataria y adherente una persona no consumidora o usuaria, señala que el control de transparencia cualificada o material que atiende al conocimiento que el adherente tiene sobre la carga jurídica y económica del contrato, y de los riesgos que la ejecución o desarrollo del mismo conlleva, y permite a tal adherente representarse el impacto del contrato en su economía y la relación subjetiva entre el precio y la contraprestación recibida, es un control que está vinculado con la abusividad, dado que la ausencia de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, dado que se le priva de la posibilidad de comprar entre las distintas ofertas existentes en el mercado y hacerse una representación fiel del impacto del contrato, por lo cual conforme la legislación comunitaria y estatal , tal control de transparencia cualificada o material sólo puede aplicarse a las cláusulas contractuales que no son fruto de una negociación individual , es decir que han sido predispuestas e impuestas al adherente, y que están insertas en contratos celebrados entre un profesional predisponente y un consumidor o usuario adherente, poro tal control queda excluido cuando estamos ante un contrato en que el adherente no tenga la condición de consumidor o usuario.

Ciertamente la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 en su fundamento quinto señala que en los contratos en que existan cláusulas no negociadas individualmente que hayan sido celebrados entre un profesional predisponente y un profesional adherente, pero en los que una y otra parte están posicionados en una situación contractual asimétrica, con una posición contractual dominante por parte del predisponente que le permite imponer al adherente cláusulas contractuales que son lesivas para los intereses contractuales del mismo, de tal forma que puede considerase que en perjuicio del adherente y en contra de las exigencias de la buena fe se causa un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato - es decir el resultado que conllevan las cláusulas abusivas -, tales consecuencias lesivas para el adherente en su condición de parte débil del contrato y perjudicado por la cláusula no negociada predispuesta e impuesta por la otra parte, puede ser denunciado mediante el ejercicio de las acciones contractuales fundados en el principio de buena fe contractual contemplado en el art. 1.258 del CC , conforme al cual los contratos obligan a lo pactado y todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, el uso y la ley, así como lo dispuesto en los arts. 7 del CC y 57 del Código de Comercio sobre la buena fe, y conforme a ello es posible exigir aplicando las normas generales de los contratos la exclusión de las consecuencias lesivas que para un contratante que no tienen la condición de consumidor o usuario tiene una cláusula contractual no negociada individuamente y que ha sido predispuesta e impuesta en un contrato en que el predisponente tiene una posición contractual asimétrica que le confiere una posición de dominio en la contratación, y le hay permitido imponer en perjuicio del adherente cláusulas lesivas para éste no acordes con la buena fe y que conllevan un notable desequilibrio de los derechos y obligaciones que para las partes se derivan del contrato.

Ahora bien, tal doctrina sólo puede tener aplicación mediante el ejercicio de las acciones contractuales correspondientes por parte del adherente perjudicado por la cláusula no negociada individualmente que le ha sido impuesta de forma contraria a las exigencias de la buena fe contractual, en el cauce procesal del correspondiente juicio declarativo, y lo cierto es que en este juicio no se ha ejercitado acción específica en tal sentido, pues toda la fundamentación de la demanda, es decir la causa de pedir, se funda en que la actora debe ser considerada consumidora, y que las cláusulas impugnadas vulneran las exigencias de la transparencia material y la información previa, fundado en definitiva sus pretensiones en la normativa protectora de los consumidores, siendo por ello por lo que la demandada se opuso a la demanda limitándose a señalar que la actora no tenía la condición de consumidor y no podía invocar la protección que le dispensa la normativa específica. Además, matizando lo dicho por el Tribunal Supremo en la citada Sentencia de 3 de junio de 2016 , hemos de señalar que la vulneración de la buena fe por si misma no es causa de nulidad de un contrato o cláusula del mismo, siéndolo el hecho que la cláusula es contraria a la ley, la moral o el orden público, pudiendo incluso alegarse que la misma era desconocida por el contratante al que se la impuso e invocar por ello la existencia de error que vicia el consentimiento, si bien en este caso dada la situación asimétrica entre los dos contratantes, el requisito del carácter excusable del erro, en el sentido que no pudo ser evitado con el empleo de una diligencia regular, debe ser atenuado, debiendo recaer sobre la entidad predisponente de la cláusula el deber de informar sobre su existencia, contenido y alcance, operando el llamado consentimiento informado ( el consentimiento del contratante débil al que se impone la cláusula debe ser obtenido previa información al mismo sobre la existencia y alcance de las cláusulas que sean lesivas). Pero en todo caso la actora no ha ejercitado ninguna acción contractual especifica al respecto, y la causa de pedir en que se fundamenta lo es por vulneración de la normativa d e los consumidores que entiende - de forma errónea - que le es aplicable, por lo cual no podemos pronunciarnos sobre acciones que no ha sido ejercitadas de forma específica, pues ello supondría alterar la causa de pedir, o más precisamente alterar los términos en que se ha planteado el debate procesal, introduciendo en el mismo cuestiones que no han sido planteadas en los escritos rectores del pleito, y sobre todo causando indefensión a la demandada, que como es obvio fundo su estrategia de defensa en contestar y oponerse a los fundamentos invocados en la demanda, pues en caso de haber sido invocados otros fundamentos y ejercitadas otras acciones, distinta hubiera sido la contestación y estrategia defensiva de la demandada, que hubiera hecho otras alegaciones e incluso propuesto otra prueba. Por ello no es posible anular las cláusulas litigiosas con fundamento en lo señalado en la Sentencia de 3 de junio de 2016 .

En definitiva la sentencia de instancia debe ser confirmada, por su propios y acertados fundamentos, y por lo arriba expuesto en la presente resolución.

TERCERO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales generadas en esta alzada a la parte apelante ( art. 398- 1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil 'MONSABUR, SLU' contra la Sentencia nº 46/2016, de 12 de febrero dictada en Autos del Juicio Ordinario nº 514/14 del Juzgado Mercantil de Burgos promovido por la citada representación procesal contra 'Caja Rural de Burgos, Fuentepelayo, Segovia y Castelldans, SCC' y, en su consecuencia, confirmar tal Sentencia en todos sus pronunciamientos, imponiendo las costas procesales generadas por el recurso a la parte apelante.-

La desestimación del recurso conlleva la pérdida por el apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ .-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y senotificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.