Sentencia CIVIL Nº 193/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 36/2017 de 23 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00193/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

N10250

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

N.I.G.15059 41 1 2015 0000491

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000036 /2017

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000226 /2015

Deliberación el día:22 de junio de 2017

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 193/2017

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veintitrés de junio de dos mil diecisiete.

En el recurso de apelación civil número 36/17, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , en Juicio Guardia y Custodia de hijo no matrimonial nº 226/15, seguido entre partes: ComoAPELANTE/DEMANDANTE: Franco , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Fernández Dieguez; comoAPELADA: Vicenta , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Pérez Cepeda Vila yMINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr.DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , con fecha 21 de noviembre de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que desestimando la demanda presentada por la representación de Don Franco contra Doña Vicenta debo establecer y establezco como medidas reguladoras de la ruptura de la convivencia las siguientes:

Se atribuye a Doña Vicenta el ejercicio exclusivo de la Patria potestad sobre la menor Doña Amanda a su madre, Doña Vicenta .

Don Franco abonará, en concepto de pensión de alimentos para su hija Doña Amanda , la cantidad de ciento veinte euros mensuales (120€). Dicha pensión alimenticia será pagadera por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre al efecto, siendo revisable al alza, anualmente, con efectos a 1 de enero de cada año, en función del IPC o equivalente, a partir de 2018. Igualmente deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios de la menor.

Se prohíbe a Don Franco salir del territorio nacional con la menor, salvo autorización judicial previa, y se prohíbe la expedición del pasaporte a la menor, acordando la retirada del mismo si ya se hubiera expedido, sin previa autorización judicial.

No se prohíbe a Doña Vicenta la salida del territorio nacional con la menor, para lo que no necesitará autorización judicial.

No se hace expresa imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de TRIK HOU que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de medidas paterno-materno filiales se interpone por parte del padre demandante recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 de 21/11/2016 que atribuyó a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la hija común, así como su guarda y custodia, además de fijar para el padre un régimen de visitas limitado y en varias etapas, y su obligación de pagar una pensión alimenticia de 120 euros mensuales para la hija, con su actualización anual, más la mitad de los gastos extraordinarios.

Se pretende en el recurso el ejercicio conjunto de la de la patria potestad, la custodia compartida, corriendo cada progenitor con los gastos alimenticios que se devenguen durante los periodos en que cada uno tenga consigo a la hija, y el pago de los gastos extraordinarios al 50%. De no aceptarse, subsidiariamente se pide un determinado régimen de visitas progresivo, y se considera excesiva la cuantía de los alimentos.

SEGUNDO.- La sentencia se refirió a las respectivas posturas de las partes litigantes. Asimismo la del Ministerio Fiscal. Destacó a continuación como circunstancias relevantes que la menor no conoce al padre y la relación entre ambos es nula, lo que ya de por sí impediría estimar las pretensiones del demandante; que éste reconoció al ser interrogado en el juicio que nunca había tenido verdadero interés en conocer y ver a su hija, aunque pusiese la demanda de paternidad; que no la volvió a ver desde hace 6 años; que de las pruebas documental, pericial, los informes de los servicios sociales, y la declaración de la madre, resultaría que no se conoce exactamente donde ni con quien vive el padre, dados sus cambios de residencia e incluso tener una habitación alquilada, lo que no sería idóneo o aconsejable para la hija. Añadió alguna consideración sobre la esposa del demandante y que la menor tampoco conoce a las hijas de aquélla y ha vivido siempre con su madre.

Teniendo en cuenta las pruebas y las circunstancias del caso, así como el incumplimiento por el padre de sus deberes, el hecho de haber convivido siempre la hija con su madre, y lo dispuesto en el Código Civil en estas materias, el Juzgado sentenció que lo mejor es atribuir a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la hija común, así como la custodia en exclusiva.

Reconoció sin embargo un régimen de visitas para el padre, en relación a la situación o circunstancias expuestas, que la menor es reacia a ir a casa de un padre que no conoce y a pasar largos tiempos con él e ir a un país extranjero, así como por lo aconsejado en el informe pericial psicosocial de un régimen de visitas mensual, progresivo, en un Punto de Encuentro, supervisadas. El Juzgado decidió fijar un primer periodo de dos horas ya el sábado ya el domingo de los fines de semana alternos en el Punto de Encuentro, en régimen tutelado; tras informe favorable del Punto de Encuentro, un segundo periodo, ampliando al sábado y domingo de los fines de semana alternos, en régimen de visitas supervisadas en el centro; tras informe favorable un tercer periodo de un día (sábado o domingo) de fines de semana alternos de 12 a 19 horas con recogidas y entregas en ese Punto; y con informe favorable ampliación a esos dos días y horas, sin pernocta, con recogidas y entregas en el Punto de Encuentro. La sentencia no estableció régimen de vacaciones dada la inexistente relación entre padre e hija, sino únicamente 15 días de verano a favor de la madre para poder ir a Portugal a estar con su familia como ha venido haciendo con la hija.

En cuanto a la pensión alimenticia la sentencia recordó que se trata de una obligación legal y consideró que se desconocen los ingresos del padre y que en la averiguación patrimonial no constan trabajos, pero también que él declaró en el juicio haber trabajado en agosto como transportista internacional, y el mínimo vital necesario para la hija menor. Fijó una cuantía de 120 euros mensuales, con su actualización anual por IPC, más la mitad de los gastos extraordinarios.

Rechazó la petición del padre acerca de la educación religiosa de la hija y estableció la prohibición de que éste pueda salir con la hija del territorio nacional sin previa autorización judicial, dado que no se preocupó de la hija, ésta no le conoce, como tampoco a la familia paterna, y por los riesgos de extrañamiento y de sustracción internacional. Sin embargo no habría motivo ni peligro para hacerlo con la madre a Portugal como ha venido haciendo toda su vida.

TERCERO.- Se alega en el recurso del padre acerca de la indefensión que le habría provocado la denegación por el Juzgado de la prueba pedida en el juicio de determinados documentos del proceso anterior de filiación paterna y del padrón sobre las personas que conviven con la menor.

Se desestima el motivo por cuanto el derecho de prueba no es ilimitado y en el caso que nos ocupa la inadmisión no fue indebida sino correcta. Así lo resolvimos en nuestro auto de 30/3/2017 , al denegar la proposición de esas misma pruebas para la apelación, porque la existencia del proceso de filiación no fue desconocido por el Juzgado, ni es el objeto del actual proceso de medidas paterno/materno filiales, ni interesan los domicilios, y hay suficientes alegaciones y pruebas para sentenciar en esta segunda instancia.

CUARTO.- Se admite en el recurso de apelación que la hija no conoce ni tiene recuerdos del padre, pero se argumenta acerca del interés que habría mostrado siempre, lo que la madre habría impedido. Y no podría haber colaborado con dinero por carecer del mismo.

También se alega acerca de haber vivido siempre en el piso conyugal de A Coruña con su esposa, salvo un periodo de tiempo, cuya vivienda reuniría las condiciones adecuadas. Y que el alquiler de la habitación a que se refiere la sentencia habría sido solo con el fin de obtener el RISGA, pero no vivido ahí. Incluso en una visita de la trabajadora social lo habría encontrado durmiendo en el dormitorio conyugal de la vivienda. Se añade acerca del domicilio de la madre con su pareja.

El recurso trata asimismo de las relaciones entre la madre y la esposa del ahora apelante, tía de aquélla, y el dolor emocional que le causa a la esposa ver a la niña, pero que ya no habría problema respecto de las pretensiones de aquél.

Al final del recurso se alega también que el apelante y su esposa serían una familia humilde pero normal, que habrían ya superado el bache anterior por la infidelidad de aquél, y convivirían en su piso con dos hijas de ella, más con su ex marido incapacitado. Aquél tendría permiso de residencia y realizado el tratamiento de drogas sin que consuma desde hace años. No habría motivo que impidiese una custodia compartida.

Acerca de la pensión alimenticia mensual se sostiene en el recurso que su cuantía sería excesiva dada la precaria situación del padre, su falta de trabajo y de prestación, así como los importes inferiores pedidos por la madre y el Ministerio Fiscal.

En cuanto al régimen de visitas se considera en el recurso insuficiente por cuanto no contribuiría a la relación afectiva padre-hija, y colocaría a aquél en inferioridad respecto de la madre, quien sería la que habría puesto los impedimentos a las relaciones. Se propone otro régimen progresivo distinto al sentenciado.

Por parte de la madre y del Ministerio Fiscal se alegó en apoyo de la sentencia y en contra del recurso, pidiendo su desestimación.

QUINTO.- Patria potestad y custodia.

Es indudable que en esta materia debe prevalecer el verdadero interés de la hija menor (o 'favor filii'), por encima de todo.

La Ley no fija más que principios generales o criterios jurídicos indeterminados, a aplicar según cada caso, teniendo el tribunal amplias facultades. A lo que se añaden las especialidades aplicables a esta clase de procesos en materia de hijos menores de edad y otras de orden público. En este sentido el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite incluso introducir y tener en cuenta hechos, alegaciones y pruebas a lo largo del procedimiento. En la misma línea, el artículo 91 del Código Civil también confiere al tribunal amplias facultades para decidir sobre los hijos en defecto de acuerdo. De manera que el tribunal puede valorar tanto la situación antecedente como los acontecimientos y situación existente al sentenciar, dado que la vida continua a lo largo del procedimiento y se trata de decidir lo más adecuado en cada momento. Decisiones razonables en beneficio de la menor.

La atribución a la madre del ejercicio de la patria potestad está justificado en las circunstancias del caso que nos ocupa, facilitando las decisiones a adoptar en cada momento sobre la menor y en beneficio de ésta, salvando así los previsibles obstáculos o problemas que se darían si se ejerciese por ambos progenitores

La guarda y custodia compartida es una de las varias modalidades admitidas en nuestra Ley, al mismo nivel que la exclusiva a favor de la madre o del padre. También puede sentenciarse pese a las discrepancias entre los cónyuges o incluso la oposición del Ministerio Fiscal.

En el caso enjuiciado está fuera de lugar, habida cuenta de todo lo razonado por el Juzgado en su sentencia que hemos sintetizado más arriba.

Y es que como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2013 , reiterada por otras como la de 14 de octubre de 2015 , 'se prima el interés del menor y (...) exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Se pretende aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y una participación en igualdad de condiciones.

Aunque no sea un régimen excepcional o subsidiario respecto de la custodia exclusiva (véase la interpretación en la STS de 22/7/2011 de la expresión 'excepcional' del artículo 92.8 Código Civil ), eso tampoco significa que tenga que ser más beneficioso, al tenerse que ponderar las circunstancias de cada caso, conjugándolo con el principio del favor filii (así la STS de 12/1/2012 ), y los criterios al uso recordados por la jurisprudencia, a la falta de un listado en el Código español. Cual en la STS de 8 de octubre de 2009 , y otras posteriores como las de 10 y 11 de marzo de 2010 .

A este respecto la STS de 29 de abril de 2013 habla de los siguientes criterios: 'la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. Otro tanto en la STS de 14 de octubre de 2015 .

Añadir que si bien para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sí requiere 'una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo' entre los progenitores. Y tiene como premisa que exista 'una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad' ( STS de 14/10/2015 ).

En el caso que ahora nos ocupa la valoración de las circunstancias relevantes y pruebas por el Juzgado es convincente y las decisiones sentenciadas sobre el ejercicio de la patria potestad y custodia por la madre no pueden considerarse perjudiciales o contrarias al 'favor filii'. Al contrario, lo mejor para la hija es el mantenimiento de la situación de convivencia con su madre, cual ha venido sucediendo desde su nacimiento, y cuando no conoce realmente al padre, que se ha desentendido de ella durante prácticamente toda su vida. Es indudable que la continuidad se ha demostrado satisfactoria y beneficiosa para la hija y le otorga la seguridad y estabilidad necesaria para el desarrollo en las distintas facetas de su vida. Se ha valorado tanto la situación inicial como también su devenir a lo largo de los años y del procedimiento.

Debemos destacar también que la sentencia tiene un importante apoyo en lo recomendado claramente en el informe psicosocial del Imelga tras el estudio del caso, así como en lo pedido por el Ministerio Fiscal.

En el panorama contemplado por el equipo oficial en modo alguno puede decirse que el ejercicio conjunto de la patria potestad o una custodia compartida por ambos progenitores beneficie a las hija. Todo lo contrario, iría en detrimento de su bienestar, pues ya expusimos que aunque no requiera de una sintonía total, precisa de los medios adecuados y de entendimiento, colaboración o implicación mutua para desarrollar las responsabilidades parentales del ejercicio de una custodia tan colaborativa y necesitada de armonía. Mal se puede aceptar en las circunstancias del caso enjuiciado tenidas en cuenta por el Juzgado, que ahora se aceptan, la absoluta falta de relación entre los progenitores, así como entre padre e hija, los cambios por el padre de residencia a conveniencia, o al menos las dudas que él mismo ha generado acerca de un domicilio fijo y estable suyo, además de la distancia entre las localidades donde viven el padre y la madre (recordar también que la hija ha de ir al colegio), todo lo cual hace imposible de aceptar las pretensiones del padre apelante al respecto.

La custodia sentenciada a favor de la madre y en contra de la compartida también la considera beneficiosa el Ministerio Fiscal, que en las problemáticas familiares de hijos menores desempeña una importante misión para velar imparcialmente por el interés prevalente e ilustrar al tribunal, aunque la decisión final corresponda lógicamente a éste.

Por todo lo expuesto compartimos lo sentenciado por el Juzgado.

SEXTO.- Régimen de visitas.

El Juzgado estableció un régimen progresivo más largo que lo habitual en atención a las circunstancias del caso que hemos apuntado más arriba, y sin querer ir más allá al final, dado el resultado imprevisible del resultado de dicho proceso de construcción de la relación padre-hija, hasta ese momento inexistente. En gran parte la pericial psicosocial también apunta en ese sentido. Y el Ministerio Fiscal ha estado de acuerdo con la sentencia por considerar que es lo que conviene al verdadero interés de la menor.

En consecuencia, si bien es difícil de perfilar en el presente caso el régimen de tiempos de vista más conveniente, no se aprecian motivos bastantes para acortar los plazos o ampliar las visitas del régimen sentenciado como pretende el padre en su recurso.

SEPTIMA.- Cuantía de la pensión alimenticia.

Se desestima el motivo del recurso.

Se trata de una obligación básica para el mantenimiento de una hija menor de edad. Corresponde tanto al padre como a la madre. Pero ésta ya lo hace en gran medida en especie, por sus asistencias y cuidados derivados de la mayor convivencia al tener atribuida la guarda y custodia, según se deduce de los artículo 93 , 103-3 º y 149 Código Civil .

En el presente caso, aunque es difícil de valorar en el asunto enjuiciado la cantidad más ajustada, entendemos que la sentenciada no resulta excesiva o desproporcionada, habida cuenta de lo considerado por el Juzgado y la poca diferencia en relación a la pedida por las otras partes, además de que se trata de una materia de orden público por afectar a las necesidades de una persona menor de edad teniendo por ello el tribunal amplias facultades de decisión.

OCTAVO.- Lo demás argumentado no altera el resultado. Procede por todo ello desestimar el recurso de apelación, aunque sin mención de costas de la alzada dada la delicada materia tratada, la cierta relatividad de las soluciones, los distintos factores en juego, objetivos, subjetivos y emocionales, y porque, pese a confirmarse la sentencia de primera instancia, ha sido difícil de decidir lo más ajustado al caso respecto de determinadas medidas ( art. 398 en relación al 394 LEC ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia apelada, sin mención de las costas de la alzada.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo letrada de la administración de justicia, doy fe.