Sentencia CIVIL Nº 193/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1533/2015 de 06 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.151.00.2-2014/0000968

Recurso de Apelación 1533/2015

Autos Nº: 450/14

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE LOS DE DIRECCION000

Apelante- demandada: DOÑA Estela

Procuradora: DOÑA BEGOÑA ANTONIO GONZALEZ

Apelado-demandante: DON Emilio

Procurador: DON JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a seis de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda y custodia seguidos, bajo el nº 450/14 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 , entre partes:

De una, como apelante-demandada Doña Estela , representada por la Procuradora Doña Begoña Antonio González.

De la otra, como apelante-demandante Don Emilio , representado por el Procurador Don Juan Manuel Caloto Carpintero.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 4 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Queestimando en partela demanda formulada por la procuradora doña Ana-Teresa Mateos Martín, en nombre u representación de don Emilio , frente a doña Estela , establezco las siguientes medidas definitivas, en relación al menor Jose Daniel :

1.- Se atribuye a ambos progenitores elejercicio conjunto de la patria potestad,en los términos establecidos en el fundamento de derecho primero de esta resolución.

2.- Se establece un sistema deguarda y custodia compartidadel menor mediante el quecada progenitor tendrá a su hijo,alternativamente,durante un mes, sin perjuicio del régimen de visitas que se establece en el apartado siguiente, debiendo seguirse a tal efecto la alternancia establecida a partir del Auto de Medidas Provisionales, sin perjuicio de que los progenitores, de común acuerdo, puedan decidir de otro modo.

3.- Se fija unrégimen de vistaspara que pueda ver y estar con el menor el progenitor en el mes al que corresponda al otro la guarda y custodia; dicho régimen, en defecto de acuerdo puntual de ambos progenitores, será el siguiente:

a) Un fin de semana sí y otro no (fines de semana alternos) desde el viernes a la salida del Instituto hasta las 20Â?30 horas del domingo, ampliándose la estancia del progenitor con el menor a los días festivos o puentes unidos inmediatamente, antes o después, al fin de semana.

b) Lamitad de las vacaciones escolares de Navidad, que se dividirán en dos periodos, uno desde el 23 de diciembre al 31 de diciembre y el otro desde el 31 de diciembre a las 12 horas hasta el 7 de enero a las 19 horas, correspondiendo a la madre elegir el periodo de estancia con su hijo los años impares y al padre los pares. El día de Reyes lo pasará el menor con el progenitor con el que haya estado el día 5, hasta las 15 horas, debiendo ser recogido por el otro progenitor a esa ahora, con quien pasará el resto del día hasta las 20Â?30 horas, en que deberá reintegrarlo al domicilio del otro progenitor.

c) Lamitad de las vacaciones escolares de Semana Santa,que se dividirán en dos periodos iguales y el menor pasará cada periodo con uno de sus progenitores, eligiendo la madre los años impares y el padre los años pares.

d) Lamitad de las vacaciones escolares de verano, que se dividirán en dos periodos iguales y el menor pasará cada periodo con uno de sus progenitores, eligiendo la madre los años impares y el padre los años pares.

Para el cumplimiento del sistema de guarda y custodia compartida y del régimen de visitas, el progenitor al que corresponda tener consigo al hijo en el periodo o días de que se trate, deberá recogerlo a la salida del Colegio, el primer día del mes, y en su defecto, en el domicilio del otro progenitor a la hora que sería la de entrada al colegio, y cuando se trate de fin de semana o de un periodo de vacaciones a cuya finalización le corresponda al otro progenitor estar con el hijo, deberá además reintegrarlo al domicilio del mismo.

4.-Cada progenitor se hará cargo de atender las necesidades del menor durante el mes, periodo de vacaciones o fin de semana en que lo tenga consigo,debiendo ponerse de acuerdo ambos progenitores para la compra de ropa, calzado, libros, pago de matrículas y otros elementos que precise el menor con carácter necesario y no sean de adquisición cotidiana.

Losgastos extraordinariosserán abonados por iguales partes entre ambos progenitores, debiendo consentir los dos para la adopción de estos gastos o, en su defecto, mediar resolución judicial, salvo que se trate de gastos intrascendentes, en que podrá realizarlos a su costa un solo progenitor, sin necesidad de contar con el consentimiento del otro ni autorización judicial.

Las medidas adoptadas en esta resolución sustituyen y dejan sin efecto las adoptadas con carácter provisional en el Auto de 27 de enero de 2015 ( procedimiento de medias provisionales 451/2015), si bien la pensión de alimentos allí acordada dejará de devengarse y abonarse por el padre desde el 1 de junio de 2015.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Estela , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Emilio y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución en la que se otorgue la guarda y custodia a la madre y las medidas consecuencia de la anterior en orden a las visitas y a la pensión de alimentos y alega entre otras razones que el menor Jose Daniel siempre ha estado matriculado y asistido a un centro de DIRECCION002 y señala que en octubre de 2014 firma el contrato de alquiler de la vivienda que ocupa en DIRECCION002 . Recuerda que la vivienda se vendió el 16 de diciembre de 2014 y aclara que el menor se va a vivir con su padre a DIRECCION001 .Aclara que el padre como vendedor se pasaba largas temporadas fuera del hogar familiar. Resalta que no existe entendimiento entre los progenitores .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es conforme a derecho.

Por su parte don Emilio pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que el padre es una persona completamente entregada a su hijo desde que nació y concluye señalando que don Emilio es un buen padre, ocupando y preocupado siempre por su hijo.

SEGUNDO.-Se pide la custodia materna del hijo común de 14 años de edad como nacido el 4 de mayo de 2002.

La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia del menor habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'. Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores el Juzgador de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia del hijo a favor de ambos progenitores, estableciendo un régimen de visitas de ambos con la menor en los términos que se indican . El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la pertinencia de lo acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas, y si pensamos fundamentalmente que la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias concurrentes en la situación familiar y los interesados, progenitores del hijo en cuestión, definidas por los especialistas, en orden a un proyecto común y flexibilidad, existente en el conflicto familiar objeto de la contienda judicial. En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común, se relacionan en condiciones tales de entendimiento, que permiten un marco referencial , para el hijo, presupuesto básico existente, en líneas generales, en el conflicto y relación resuelta en esta contienda judicial, lo que hace decaer la pretensión apelante, en los términos solicitados, al pretenderse en la contestación a la demanda y ahora apelación la guarda y custodia a favor de la madre , lo que determina en este punto la confirmación de la sentencia recurrida. De esta forma el Juzgador de la primera instancia resolvió como ya se argumentaba, fijar la guarda y custodia del hijo a favor de ambos progenitores, lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias del caso acreditadas en las actuaciones.

En efecto, consta en la causa que ninguno de los progenitores presenta psicopatología incapacitante para el ejercicio de la custodia, apuntando todo a corresponsabilidad en el cuidado del hijo, no siendo ostensibles las diferencias sobre los hábitos del cuidado del niño. Es de señalar que los domicilios de uno y otra no se encuentran especialmente alejados entre sí y respecto del centro escolar al que acude el menor existiendo entre DIRECCION001 y DIRECCION002 una distancia de poco más de 13 Km lo que supone en tiempo de recurrido algo más de un cuarto de hora .

Es significativo precisar que en la exploración del hijo se puso de manifiesto por el menor que las cosas le van bien en la casa ( la diligencia se lleva a cabo en el 22 de abril de 2015 y el auto de medidas se dictó el 27 de enero de 2015) y señala que le va mejor que antes porque sus padres al no estar juntos no discuten; el sistema de pasar un tiempo con cada uno de ellos le parece bien y no le da pereza desplazarse de un lugar a otro porque va en coche; Resalta el joven que ambos progenitores le ayudan con los deberes.

Se concluye de todo ello en la sentencia y con justificación la conveniencia de fijar un sistema de guardia y custodia compartida del hijo común , lo que en el conjunto de las informaciones, datos , valoraciones y conclusiones que se contienen en las pruebas y escritos encuentra apoyo y fundamento , directo e indirecto, que ampara el régimen finalmente acordado.

Y así valorando en su conjunto la prueba practicada en la primera instancia , contenido de aquella exploración, resultado de las manifestaciones en la vista oral, documental incorporada al procedimiento el Juzgador a quo resuelve con cierto establecer tal sistema de custodia compartida , dadas las condiciones idóneas que para ello se producían todo ello en interés prioritario del niño , lo que siendo finalmente establecido en la sentencia apelada no procede sino mantener, todo ello en aplicación de la doctrina jurisprudencial del TS, valga a estos efectos a título de ejemplo la de fecha 29 de abril de 2013 que declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 del mismo Tribunal , 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

En esta tesitura la Sala no puede sino confirmar la sentencia recurrida al ser conforme a derecho y a las circunstancias del caso , lo que hace decaer el recurso planteado. Conlleva todo ello el mantenimiento de las medidas adoptadas y consecuencia de la custodia compartida , al ser beneficiosas para el menor.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Estela contra la Sentencia dictada en fecha 4 de mayo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 , en autos de Guarda y custodia seguidos, bajo el nº 450/14, entre dicha litigante y Don Emilio , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1533-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe