Sentencia CIVIL Nº 193/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 335/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 193
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Antonio Córdoba García
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a veintiuno de Febrero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 1132 del año 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5
de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 335 del año 2017, a instancia de Dª Pilar , representada
en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Jesús Méndez Vílchez, y defendida por el Letrado D.
Segundo López Izquierdo; contra SEGURCAIXA ADESLAS, S.A., representada en la instancia y en esta
alzada por el Procurador D. Leonardo Del Balzo Parra, y defendida por el Letrado D. Maximiliano Pflüger
Samper.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 5 de Jaén con fecha 16 de Enero de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Jesús Méndez Vílchez, en nombre y representación de Dª Pilar , contra SEGURCAIXA ADESLAS, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, declarando la responsabilidad directa de la entidad demandada por la deficiente asistencia sanitaria prestada a la parte actora, así como la relación causal entre los daños y perjuicios ocasionados a aquella y la referida asistencia y costas judiciales'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Segurcaixa Adeslas, S.A. en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante Dª Pilar , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 21 de Febrero de 2017 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Se plantea como primer motivo de apelación el defecto legal en el modo de proponer la demanda que ya fue rechazado en la audiencia previa por la juez de instancia. Dicho defecto lo basa la parte en la infracción de lo dispuesto en el art. 219 LECi considerando en síntesis que no cabe que la parte postergue a un declarativo posterior el importe de una eventual condena sino que cuando se tienen los datos necesarios para su cuantificación debe necesariamente reclamarlos en este primer juicio declarativo.

El art. 219 LECi dispone que cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética...Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.

Ciertamente, la postura de la apelante tendría sustento en el primer párrafo de este artículo 219 en la medida en que prohíbe la sentencia meramente declarativa pero debe examinarse el precepto en su conjunto y tener en cuenta el motivo por el cual surge esta redacción. La prohibición contenida, según el mismo párrafo primero, lo es a diferir la cuantificación en la ejecución; y el motivo de la génesis de este artículo es como indica la STS de 18 de mayo 200 es evitar ejecuciones complejas, a veces más que el propio proceso de declaración. Por ello, en el párrafo 3º se introduce la salvedad de la permisibilidad de solicitar únicamente una declaración de condena al pago, sin condena a cantidad concreta para fijarla posteriormente en otro proceso.

Por tanto, lo que la Ley Procesal prohíbe son sentencias (y demandas) que difieran al trámite de ejecución la liquidación del importe de la condena; pero admite tal posibilidad si su fijación se remite a un proceso declarativo posterior. Es más, incluso ello está matizado jurisprudencialmente pues la jurisprudencia ( SSTS 28 noviembre 2013 y 16 de enero de 2012) advierten que un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales permitan dar satisfacción a su legítimo interés (y así admite el Supremo remitirse a un proceso posterior e incluso a la propia ejecución de la sentencia).

En consecuencia, aún cuando pueda ser atractiva la tesis de la parte apelante de la obligación de la demanda de instar la condena al pago concreto de una cantidad cuando se tienen los datos suficientes para ello, y en supuestos como el de autos no se entendería la justificación de postergar a otro proceso posterior la cuantificación de una posible indemnización (lo cual sin duda es una dilación que responde a un motivo no expresado por el demandante) lo cierto es que legalmente no está amparada tal obligación y se admite que el demandante únicamente pretenda la declaración dejando para un proceso posterior, nunca para una ejecución posterior, la determinación del quantum indemnizatorio.

Segundo.- Se reitera también en esta alzada como segundo motivo de apelación, la falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, entendiendo que debe haberse traído también a los autos al médico cuya negligencia se denuncia. Para la resolución de este motivo debemos examinar igualmente el carácter de la relación (contractual o extracontractual) y la falta de legitimación pasiva que también son argumentadas en el recurso de apelación.

La relación extracontractual entre el perjudicado y la entidad aseguradora ha sido contundentemente fijada por la STS 13/10/15 como aduce la apelante (la contundencia lo indica la propia sentencia en su fundamento 3º.9) indicando que entre el mutualista y la entidad sanitaria no media relación contractual; la relación contractual, como contrato de gestión de servicio público, se establece entre la Mutualidad y la entidad sanitaria. Y continúa diciendo 'En consecuencia se debe concluir que la relación entre los afiliados o beneficiarios de la Mutualidad y la Entidad concertada con esta es de naturaleza extracontractual, en el sentido que más adelante se precisará... Por ello, conforme ya se ha motivado, lo que debe destacarse es que la acción del mutualista contra la entidad concertada o contra los centros o facultativos del cuadro médico de la misma no nace de una relación personal contractual entre ambos, sino del compromiso contraído por la entidad con la Mutualidad con la que ha celebrado el concierto como contrato de servicio público, con obligación, merced a la Ley que los regula, de no causar daños a terceros como consecuencia del desarrollo del servicio. Por tanto, si el daño tiene lugar y el tercero, beneficiario del servicio pero que no ha sido parte en el contrato de naturaleza administrativa, ejercita acción para el resarcimiento de daño sufrido, tal acción tiene su encaje en el artículo 1902 del Código Civil'.

Tercero.- Ahora bien, esta naturaleza extracontractual (que es la defendida por la apelante en su motivo 3º del recurso) no implica necesariamente que debe ser parte en los autos el médico, pues la responsabilidad bien puede ser solidaria (en la solidaridad no hay litisconsorcio) o directa de la aseguradora; ni tampoco implica la falta de legitimación pasiva de la aseguradora demandada. En tal sentido, procede analizar que tipo de responsabilidad tendría la demandada.

Las aseguradoras en este tipo de seguros no sólo garantizan el pago de los gastos médicos, sino la efectiva prestación de la asistencia sanitaria a través de los facultativos y los medios que la misma determina y en las condiciones y requisitos pactados en el concierto. No podemos aceptar, como pretende la recurrente, que su misión se limite prácticamente a una mera inclusión de facultativos en un cuadro médico y a abonarles sus honorarios conforme a lo que tengan con ellos acordado como indica en la página 26 de su recurso; entendiendo que si el enfermo elige facultativo carece de responsabilidad la aseguradora. Conforme a la resolución de 15/12/09 de la Mutualidad General de Funcionarios del Estado (que la parte ha incorporado en BOE a la contestación) se asegura, a través del concierto, según dispone el art. 1, que las entidades garanticen a los mutualistas el acceso a la prestación de asistencia sanitaria poniendo aquélla a disposición de los beneficiarios adscritos todos los medios propios o concertados precisos de conformidad con lo que se establece en el capítulo 3 del concierto; para ello se establece en el capítulo 2º toda una cartera de servicios (no una mera obligación de 'juntar' nombres de facultativos y centros médicos), de manera que la entidad no solo asegura el acceso a los facultativos sino la correcta prestación de los servicios que ofrece su cartera. Y es indiferente al efecto que la relación entre aseguradoras y médicos sea o no laboral, ni el mayor o menor grado de dependencia del profesional de la medicina respecto de la aseguradora que lo incluye en su 'cuadro médico', o entre aquéllos y los centros que figuran en el mismo. En consecuencia, las aseguradoras tienen una responsabilidad directa y propia de que el servicio es prestado correctamente y por tanto pueden ser demandadas exclusivamente sin necesidad de demandar al facultativo.

Tal responsabilidad deriva de la legislación en materia de consumidores y usuarios, y así lo declara el Tribunal Supremo en virtud de sentencia de 19-6-2001 'A tales hechos han de aplicarse como fundamentos jurídicos de la condena, los artículos 1 y 28 de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios.

Ninguna duda cabe -dice la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1997, que adaptamos al caso- a la luz de la dicción literal del artículo 1º de la expresada ley , que el recurrente en cuanto 'persona física' que utiliza unos 'servicios', reúne la condición de 'usuario' 'cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden'. Conforme al sistema de 'garantías y responsabilidad' que establece el capítulo VIII de tal cuerpo normativo el usuario tiene derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios demostrados que la utilización de los servicios les irroguen salvo que aquellos daños y perjuicios estén causados por su culpa exclusiva'. Expresamente el apartado 2 del artículo 28 que particulariza, con acentuado rigor, la responsabilidad civil incluye entre los 'sometidos a su régimen' los 'servicios sanitarios', conceptos que a no dudar comprenden los prestados en el caso, por la compañía demandada. Esta responsabilidad de carácter objetivo cubre los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando 'por su propia naturaleza, o estar así reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, 'hasta llegar en debidas condiciones al usuario. Estos niveles se presuponen para el 'servicio sanitario', entre otros (hoy las referencias a los artículos de la Ley de Consumidores debe entenderse a lo dispuesto en los artículos 147 y 148 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios) Del mismo modo, como indica SAP Valencia 11/6/08, es incuestionable la conexión de tales normas con el artículo 1903 del Código civil (que la parte además recoge en su recurso como presupuesto para que pueda declararse su responsabilidad), pues lo que vienen a establecer es que cuando las deficiencias de los servicios que se compromete a prestar la aseguradora se produzcan dentro del círculo de los médicos, personal sanitario, centros y medios concertados o contratados por aquélla a efectos de la prestación de dichos servicios, existe presumida por la Ley la relación de dependencia a que aquel precepto se refiere, aunque la relación no se formule como dependencia laboral, puesto que basta con la dependencia económica y funcional que subyace bajo los contratos individuales celebrados con aquéllos, para que se produzcan los supuestos normativos de responsabilidad directa y objetiva.

Y la STS 6/10/2005 al respecto establece que 'es doctrina reiterada de esta Sala la de que la acción derivada del artículo 1903 del Código Civil tiene la condición de directa en cuanto puede ser dirigida de este modo contra el empresario para exigirle responsabilidad por culpa 'in vigilando' o 'in eligendo', pese a que el artículo 1904 autorice la repetición contra el dependiente o empleado, por tratarse de una relación interna entre ambos responsables (entre otras, SSTS de 30 de abril de 1960 y 16 de abril de 1968), bien que haya de exigirse la prueba o realidad del actuar negligente del dependiente o autor material del daño (aparte de otras, SSTS de 3 de mayo de 1967 y 25 de octubre de 1980), ya que no basta la mera relación de dependencia para sentar la responsabilidad del empresario ( SSTS de 30 de diciembre de 1981 y, en igual sentido, SSTS de 15 de julio de 1993, 20 de diciembre de 1996 y 31 de marzo de 1998), cuyas posiciones jurisprudenciales, conectadas a lo manifestado en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, son de aplicación para el perecimiento del motivo'.

En definitiva, no concurre el defecto de litisconsorcio pasivo necesario denunciado, estando legitimada pasivamente la aseguradora siendo responsable directa de los perjuicios ocasionados a la apelada y sin necesidad de traer al procedimiento al médico actuante (y sin perjuicio de las posibilidades de repetición); debiendo rechazarse así los motivos 2º, 5º y 6º.

Cuarto.- En cuanto a la prescripción dos son las cuestiones a analizar: el día de inicio del cómputo y la posible interrupción del plazo de prescripción.

Respecto del primero la sentencia de instancia fija el día inicial en el 6/2/13 que es cuando se elabora el informe pericial que se acompaña con la demanda (no obstante en el informe se detalla haber citado a la paciente a la consulta el día 13/12/13, lo cual no casa con la fecha del informe, pero no se ha aclarado en el juicio esta contradicción); y la resolución recurrida considera que es ese el día pues es cuando tuvo un conocimiento real del alcance y veracidad de los perjuicios. No podemos compartir esta decisión.

Sintetizando la doctrina del Supremo fijada en la sentencia de 20/10/15 (caso Talidomida), el día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse; este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.

Aunque la jurisprudencia retrasa el comienzo del plazo de prescripción en supuestos de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida hasta la producción del definitivo resultado, también matiza que esto es así cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida ( STS 14 de junio 2011). El daño permanente es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado, pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente, el plazo de prescripción comenzará a correr 'desde que lo supo el agraviado', como dispone el art. 1968. 2º CC, es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción.

Y el informe pericial elaborado por el Dr. Geronimo no determina el conocimiento y trascendencia de las lesiones sufridas por la Sra. Pilar , no es ese su objeto. Así bajo el epígrafe de objeto del informe reseña que es ver si las actuaciones médicas se han ajustado a la lex artis y protocolos médicos o por el contrario se han vulnerado; se trata pues de determinar si hay negligencia en el médico, no fijar el alcance de unas lesiones desconocidas.

El día inicial debemos situarlo, tal y como mantiene la apelante, en el alta de la última operación sufrida, esto es, 27/5/11. Podría incluso postergarse a 1/6/11 (alta según documento de Hospitales Nisa de una operación de hemorroidectomía) o al tratamiento psicológico de 22/9/11 (no nos consta un tratamiento psicológico posterior).

Quinto.- En cualquier caso, la mayor trascendencia estaría en determinar si se ha producido o no la interrupción de la prescripción, pues aún situando la fecha de inicio el día 6/2/13 la acción estaría prescrita si no ha habido reclamación acreditada que interrumpa el plazo.

La demanda se presenta el 4/11/14; en la audiencia previa se incorporan una serie de documentos para acreditar la interrupción de la prescripción, de fecha de sellado 29/11/11 (la presentación de este escrito da a entender que la parte actora entendía que ya se había iniciado el plazo para ejercitar la acción con la última operación y no con la fecha del informe pericial), 22/3/12 y 11/3/14. Y otro escrito sin sello de entrada, ni firma de fecha 18/3/13; y a diferencia de lo preceptuado en la sentencia de instancia no podemos entender que este último escrito haya interrumpido la prescripción al no constar haber sido entregado o tan siquiera remitido a la entidad demandada. De esta forma, habría transcurrido mas de un año (desde el marzo de 2012 a marzo de 2014) por lo que la acción estaría prescrita.

La prescripción se interrumpe por cualquier tipo de reclamación extrajudicial (art. 1973 Cci) pero el acto interruptivo de la prescripción por su carácter receptivo, exige no sólo que el acreedor efectúe la reclamación, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización. Conforme a la carga de la prueba, corresponde al demandado que aduce la prescripción probar que ha transcurrido el plazo (lo que se ha acreditado en autos tanto si se considera como hemos fijado el año 2011 como fecha de inicio, como si se estableciera la fecha del informe pericial); y correspondería al demandante probar que ha interrumpido ese plazo con la recepción por parte del deudor de la reclamación o que al menos no lo ha conocido por su propia mala fe o negligencia.

El documento fechado el 18/3/13 es unilateral, no consta firma, sello o señal alguna de que haya sido entregado o tan siquiera remitido a Adeslas; bien pudo no haberse presentado por olvido o haberse elaborado ex profeso para este procedimiento. La posición de la parte demandada respecto de dicha documental en la audiencia previa es clara, reconoce que es auténtico (lo que ciertamente impide que ahora aduzca que se trata de mera fotocopias) pero niega su valor probatorio, es decir, que acredite que está interrumpiendo la prescripción. No se está reconociendo en modo alguno que se haya recibido tal documentación y no se ha articulado otra prueba (pues el expediente interno no acredita nada) que permita conocer si se entrego tal documento o incluso si se realizó cualquier reclamación verbal para interrumpir el plazo.

Como indica la mencionada sentencia del Tribunal Supremo 'una cosa es que el plazo de prescripción de un año establecido en nuestro ordenamiento jurídico para las obligaciones extracontractuales sea indudablemente corto y que su aplicación no deba ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva, y otra distinta que la jurisprudencia pueda derogar, por vía de interpretación, el instituto jurídico que nos ocupa, pues ello aparece prohibido por el ordenamiento jurídico ( SSTS 22 de febrero 1991; STS de 16 de marzo 2010, 17 de julio 2012 y 2 de abril de 2014, entre otras)'. El plazo prescriptivo es improrrogable y no es posible una interpretación extensiva de los supuestos de interrupción, ni por ello darle valor al documento que no deja de ser un simple papel sin muestra alguna de recibido o remitido al demandado.

Por tanto, apreciando la concurrencia de la prescripción debemos revocar la sentencia de instancia y absolver a la entidad demandada de las pretensiones contra ella deducidas.

Sexto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, no procede hacer pronunciamiento respecto de las de esta alzada al estimarse el recurso, y con relación a las de instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 estimamos la concurrencia de dudas de derecho en lo relativo al carácter contractual o extracontractual de la obligación de la aseguradora que incide en el plazo de prescripción (uno o cinco años), en el momento de presentación de la demanda habiéndose clarificado con la mencionada STS 13/10/15.

Séptimo.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén con fecha 16 de Enero de 2017 seguidos en dicho Juzgado con el nº 1132 del año 2014 debemos revocar la citada resolución y en consecuencia desestimando la demanda presenta por Dª Pilar contra Adeslas Seguro de Salud absolver a ésta de las pretensiones contra ella deducidas y sin hacer expresa declaración de las costas ocasionadas en esta alzada, ni en la instancia, declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0335 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.