Sentencia CIVIL Nº 193/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 564/2016 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO MERCANTIL Nº DOS DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO Nº 1171 DE 2013.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 564 DE 2016.
SENTENCIA Nº 193 /18
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a ocho de marzo de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
ordinario número 1171 de 2013 procedentes del Juzgado Mercantil número Dos de Málaga, sobre condiciones
generales de la contratación, seguidos a instancia de Doña Ariadna y de Don Humberto representados en el
recurso por el Procurador Don Enrique Carrión Marcos y defendidos por el Letrado Don Roberto López Ávila,
contra Unicaja Banco S.A. representado en el recurso por el Procurador Don Ignacio Martín de la Hinojosa
Blázquez y defendido por el Letrado Don Joaquín María Almoguera Valencia, pendientes ante esta Audiencia
en virtud de recurso apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia dictada en el citado
juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Mercantil número Dos de Málaga dictó sentencia de fecha 26 de junio de 2015 en el juicio ordinario número 1171 de 2013 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador sr. Carrión Marcos en nombre y representación de Dº Humberto y de Dª Ariadna contra la entidad UNICAJA BANCO S.A.U.: 1.- Debo declarar y declaro nula la 'cláusula suelo' contenida en el siguiente inciso de la Cláusula Financiera Tercera Bis de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 11/12/2009 con nº de Protocolo 2.487 (finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 7 de Málaga): 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual'.

2.- Debo condenar y condeno a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo.

3.- Debo condenar y condeno a UNICAJA BANCO S.A.U. a restituir a Dº Humberto y a Dª Ariadna las sumas percibidas en exceso, por aplicación de la cláusula suelo, desde el día 9 de mayo de 2013, a determinar en ejecución de sentencia conforme a la fórmula, sistema y reglas de amortización de capital/principal y cálculo de intereses previstos en el préstamo hipotecario de referencia sin aplicar la cláusula suelo declarada nula.

Cantidad que devenga los correspondientes intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda o desde la fecha del cobro si éste tuvo lugar con posterioridad.

4.- Debo desestimar y desestimo las demás pretensiones contenidas en la demanda.

5.- Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación , el cual fue admitido a trámite y haciéndose el contrario impugnación de la citada sentencia por vía de contestación al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día ocho de marzo de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia que estima sustancialmente la demanda interpuesta en ejercicio de acción individual de nulidad de condición general de la contratación por abusividad, y declara la nulidad de la cláusula de limitación de la variación a la baja del tipo de interés (conocida como cláusula suelo) pactada en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 11 de diciembre de 2009, acordando la devolución de las cantidades indebidamente abonadas desde el 9 de mayo de 2013, se alza en apelación la entidad financiera, que efectúa en el recurso alegaciones previas respecto de la aplicación de la teoría jurisprudencial y doctrina desarrollada tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , entendiendo que, con carácter general, la validez y eficacia de las cláusula limitativa de la variación del tipo de interés, con la única excepción de las cláusulas suelo en los casos de falta de transparencia , por lo que no son cláusulas abusivas las cláusulas suelo incorporadas al contrato de préstamo hipotecario, si no son sorpresivas, citando sentencias de distintas Audiencias Provinciales, y del Tribunal Supremo, además de la citada, la de 8 de septiembre de 2014 y de 25 de marzo de 2015 , y en cuanto al fondo, se alegan en síntesis en el recurso los siguientes motivos: 1º Errónea aplicación del Derecho y de la doctrina jurisprudencial, ya que la cláusula suelo impugnada no tiene carácter abusivo, en tanto que cumple los requisitos de transparencia exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ni al hilo de la anterior y de las sentencias de dicho Alto Tribunal citadas, existe un manifiesto error en la valoración de la prueba y en aplicación del Derecho, toda vez que la cláusula supera el filtro de comprensibilidad real y de transparencia, siendo evidente la sencillez en la redacción de la cláusula, y en cuanto a su ubicación, se encuentra inserta donde la propia Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 dispone, y así, una vez determinada la forma de cálculo del tipo de interés variable, se establece a continuación la excepción a su variabilidad, resultando igualmente evidente que la cláusula es ilustrativa por ella misma de los efectos que despliega en el contrato de préstamo hipotecario y, tanto por su contenido como por su ubicación, se llega a la conclusión de la transparencia del contrato, sin que se trate de una cláusula sorpresiva incorporada entre una abrumadora cantidad de datos, y es más, en el contrato se incluyen los criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que se derivan a su cargo de la reglamentación contractual ofertada, invocando el voto particular a la STS de 8 de septiembre de 2014 , además de que la inclusión sistemática de la cláusula es plenamente lógica, de forma que permite al consumidor conocer que dicha cláusula, que constituye un precio mínimo, lo es en relación con el interés ordinario aplicable. Se invoca igualmente el ATS de 3 de junio de 2013 que viene a establecer que las circunstancias tenidas en cuenta en la STS de 9 de mayo de 2013 no constituyen una relación exhaustiva, así como, que la presencia aislada de alguna o algunas de esas circunstancias no es suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos del control de su carácter eventualmente abusivo.

2º Existencia de la buena fe contractual, y en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2005 define el concepto de buena fe en el ámbito contractual subsumiendo la misma en el ámbito objetivo de la contratación, esto es, que las partes contratantes hayan tenido un comportamiento honrado y justo. Añade que, por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 determina que la buena fe contractual implica un comportamiento coherente y de protección de la confianza ajena guiado por los valores de lealtad y fidelidad a la palabra dada y a la conducta seguida, concluyendo que la situación de I 100 Unicaja se resienta todo momento por la buena fe, por cuanto que la cláusula suelo impugnada fue debidamente informada por la entidad financiera a los hoy apelados, que suscribieron la escritura de préstamo hipotecario, comprendieron que la cláusula suelo era un elemento definidor del objeto principal del contrato y conocían la trascendencia de la misma a corto plazo.

Por su parte, los demandantes, por vía de impugnación de la sentencia en el escrito de oposición al recurso, discrepan del pronunciamiento que acuerda la limitación de la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad al 9 de mayo de 2013, alegando que la sentencia recurrida infringe la normativa y jurisprudencia europea discrepando de la doctrina sentada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015 , aduciendo que el contrato puede subsistir sin aplicación de la cláusula suelo pero que no procede moderar los efectos de la declaración de nulidad, invocando resoluciones de Juzgados que aplican la normativa comunitaria y acuerdan la devolución íntegra de las cantidades indebidamente cobradas y la aplicación del artículo 1303 del Código Civil , cuya imperativa aplicación estima el apelante que deriva de la primacía del derecho comunitario e interpretación que del mismo realiza el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por lo que termina suplicando que se condene a la entidad demandada a la devolución de las cantidades abonadas de más desde que estas se abonaron, con imposición a la parte demandada de las costas procesales.



SEGUNDO .- Basándose la declaración de nulidad en la abusividad de la cláusula de limitación de la variabilidad de intereses, conocida como cláusula suelo, es de cita obligada, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la reciente Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. El artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE define las cláusulas abusivas en los siguientes términos: '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.' Por tanto, se considera que una cláusula no negociada es abusiva cuando causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones que se derivan del contrato. La apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual tiene en cuenta: 1) la naturaleza de los bienes o servicios que son objeto del contrato; 2) las circunstancias que concurran en la celebración del contrato; 3) las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que haya que proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. En caso de dudas sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor ( artículo 4 de la Directiva).

En el ordenamiento nacional, nos encontramos con el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGCU), y la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). El artículo 1.1 LCGC define las condiciones generales de la contratación diciendo: 'Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos' . La LCGC tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación. Y el artículo 8 de la LCGC sanciona con nulidad a las condiciones generales que sean abusivas. Dicho precepto, tras declarar en su apartado 1º que son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la LCGC o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, en su apartado 2º, declara nulas en particular, las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, remitiéndose a la normativa de consumidores y usuarios (en la dicción literal, al artículo 10 bis y disposición adicional 1ª de la Ley 26/1984 de 19 julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y tras el RDLeg. 1/2007, habrá que entender por tales las enumeradas en los artículos 85 a 90 TRLGCU, a los que nos hemos referido en el apartado anterior). El artículo 80 TRLGCU (en la redacción vigente a la fecha de la demanda) establece los siguientes requisitos de la cláusulas no negociadas individualmente: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido; c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Y en concreto en el artículo 82.1 TRLCU encontramos la definición de cláusula abusiva: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.' El artículo 82.4 TRLCU considera en todo caso cláusulas abusivas las que: 1) vinculen el contrato a la voluntad del empresario; 2) limiten los derechos del consumidor y usuario; 3) determinen la falta de reciprocidad en el contrato; 4) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba; 5) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o 6) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable. Este precepto es desarrollado por el TRLCU en los artículos 85 a 90.



TERCERO .- Las cuestiones controvertidas planteadas en el recurso han sido resueltas por el Tribunal Supremo en la paradigmática Sentencia de 9 de mayo de 2013 (a salvo la relativa a la devolución de cantidades), a la que se hace referencia en el recurso de apelación, cuyo análisis y aplicación al caso llevan a esta Sala a conclusiones muy distintas a las pretendidas por el recurrente, conforme se expondrá. Con carácter previo, se ha de reseñar que sobre si la cláusula de limitación de la variabilidad de intereses tiene el carácter de condición general de la contratación o elemento esencial del contrato, se pronuncia la citada Sentencia en el Fundamento de Derecho Séptimo, parágrafos 131 a 144, en los que se aborda la polémica cuestión de si los pactos que definen el objeto principal de los contratos pueden tener la consideración de condiciones generales, debiendo destacarse el parágrafo 144 en el que se recogen las conclusiones a las que llega nuestro Alto Tribunal, que considera que el hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, que el conocimiento de una cláusula es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, y que no excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial. Más adelante, en el Fundamento de Derecho Décimo se pronuncia el Tribunal Supremo sobre el control de las condiciones sobre el objeto principal del contrato, en los parágrafos 179 a 197, estableciendo las siguientes conclusiones en los parágrafos 196 y 197: a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato; b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que se expone a continuación en la Sentencia, referidos al control de inclusión y al control de transparencia, al que nos referiremos en el siguiente Fundamento Jurídico. Se pronuncia igualmente sobre estas cuestiones la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en el Fundamento de Derecho Octavo, al referirse a la imposición de las condiciones generales de la contratación.

En los parágrafos 147 a 152 expresa la valoración de la Sala en lo relativo a la elección entre contratos con cláusulas impuestas, resultando que la 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar', y en concreto argumenta: '2. Valoración de la Sala 2.1. La elección entre contratos con cláusulas impuestas.

147. El artículo 1 LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de la condición general por una de las partes, por lo que, al desarrollarse el litigio en materia de condiciones insertas en contratos con consumidores resulta particularmente útil lo dispuesto en el art. 3.2 de la Directiva 93/13 , a cuyo tenor '(s)e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión'.

148. La exégesis de la norma transcrita impone concluir que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato, ya que, como afirma el Ministerio Fiscal, la norma no exige que la condición se incorpore 'a todos los futuros contratos, sino a una pluralidad de ellos'.

149. Más aún, cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a lo cual vea rechazado su intento de negociar, ya que, a diferencia de lo que exigía el artículo 10.2 LCU en su primitiva redacción '(a) los efectos de esta Ley se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una Empresa o grupo de Empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate' -lo que fue interpretado por la STS de 20 de noviembre de 1996, RC 3930/1992 , en el sentido de que '(s)e le exige que no haya podido eludir su aplicación, en otras palabras, no una actitud meramente pasiva '. En definitiva, la norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13, no requiere que las condiciones estén redactadas para ser aplicadas a 'todos los contratos' que aquella o estos celebren, ni exige la inevitabilidad. Solo que se trate de cláusulas 'no negociadas individualmente'.

150. Es cierto que, como apunta la citada STS 406/2012, de 18 de junio , debe distinguirse entre el hecho de participar en la redacción del contrato y el carácter negociado de una cláusula contractual, pero también lo es que, a efectos de la tutela de los consumidores, las cláusulas contractuales prerredactas, sean condiciones generales -sometidas a la LCGC- o particulares -no sujetas a dicha norma-, deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. Como de forma gráfica describe el Ministerio Fiscal, existe imposición cuando, elegido un determinado contrato, '(...) nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula suelo y techo'.

151. Esta 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo.

152. Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas y la posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un 'cliente cautivo' por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con 'sus' bancos que minoran su capacidad real de elección.' En los parágrafos 165 y 166 de la Sentencia se exponen las conclusiones a las que llega la Sala, debiendo destacarse que se considera que una cláusula ha sido impuesta cuando el consumidor no ha podido influir en su supresión o contenido, que es lo que se estima que acontece en este caso, incumbiendo al empresario la carga de la prueba de que la cláusula no estaba prerredactada para ser incluida en una pluralidad de contratos, prueba que en este caso no se ha producido; y sin perjuicio de aclarar que la imposición de la condición general no comporta su ilicitud. En concreto, se recogen las siguientes conclusiones: ' 165. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

166. Finalmente, a fin de evitar equívocos, añadiremos que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo, RC 535/2004 , que 'la calificación como contrato de adhesión (...) no provoca por ello mismo su nulidad '.



CUARTO .- Respecto al motivo concreto del recurso en el que se denuncia error en la valoración de la prueba, al concluir la sentencia apelada que la cláusula analizada no supera el control de transparencia o comprensibilidad real, cabe señalar que igualmente se pronuncia la Sentencia de 9 de mayo de 2013 en el Fundamento de Derecho Decimosegundo (parágrafos 204 a 215) sobre el control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores, esto es, si una vez admitido que las condiciones superan el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores. Y llega la Sala a las siguientes conclusiones en el parágrafo 215: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

Y posteriormente la misma Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en el Fundamento de Derecho Decimotercero (parágrafos 216 a 225), sobre la insuficiencia de información en las cláusulas suelo, concluye en su parágrafo 225: '225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.' En relación al objeto principal del contrato, la transparencia garantiza que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte y, además, garantiza la adecuada elección del consumidor en aquello cuya determinación se confía al mercado y la competencia, lo que supone que más allá de la mera exigencia de claridad de los términos de las cláusulas, se pretende asegurar que el consumidor tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto ( Sentencias del Tribunal Supremo 406/2012, de 18 de junio ; 221/2013, de 11 de abril y 241/2013, de 9 de mayo ). Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , 2, la razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)'. Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente. En el presente caso, esta Sala no comparte la argumentación de la apelante que sostiene que hubo una comprensión real de la carga económica que la cláusula suponía para el demandante, que pretende deducir del hecho de que la cláusula sea gramaticalmente comprensible y de su ubicación, desde donde colige que la cláusula es ilustrativa por ella misma, de los efectos que despliega en el contrato de préstamo hipotecario, resultando de aplicación la doctrina jurisprudencial consolidada del Tribunal Supremo en sentido contrario, sin que pueda pretenderse la aplicación al caso de un voto particular de una de ellas, estimando correctamente valorada la prueba en la instancia.



QUINTO .- Procede analizar a continuación el motivo de recurso relativo a la improcedencia de la declaración de abusividad de la misma, alegándose error en la valoración de la prueba. Las alegaciones del recurso resultan insuficientes para eludir la nulidad por abusividad de la cláusula suelo declarada en la sentencia apelada, no estimándose acreditado que por la entidad financiera demandada se haya informado perfectamente a su cliente del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, ni que la misma fuera negociada. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , la transparencia de la cláusula implica que se haya informado al cliente de forma clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir-, o la advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas, y para ello hubiera sido necesario que se hicieran 'simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar', y aun cuando se alegara que no se pudo prever la bajada de los interés, para garantizar la transparencia también debió informarse de forma clara y comprensible de dicho escenario, sin que a ello sea óbice para estimar que no se cumplió el control de transparencia el hecho de que la cláusula no se previera cláusula techo ni que tampoco se ubicara ente una abrumadora cantidad de datos. La entidad financiera, a quien incumbe la carga de la prueba, no ha acreditado que la cláusula prerredactada no estaba destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato, antes al contrario, no se ha desvirtuado la prerredacción unilateral de la cláusula por la entidad demandada con el propósito de incorporarla a una pluralidad de contratos sin negociación individual. No se acredita tampoco una información suficiente en la fase de negociación sobre los límites a la variabilidad del mínimo del interés. No hay constancia de que la entidad financiera hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, teniendo en cuenta que no basta una redacción clara de la cláusula, como se invoca en el recurso.

En definitiva, no se acredita que la apelante incidiera en la información de la cláusula suelo en su negociación con los consumidores, para que éstos tuvieran un conocimiento cabal de lo que estaban contratando y de la carga asumida por la suscripción del préstamo con tales condiciones, estimando que los actores no tuvieron al tiempo de la firma información suficiente para poder comprender el significado económico que para ellos se derivaba de la inclusión de la cláusula en la escritura de préstamo. Tampoco obsta a la desestimación de este motivo de recurso el hecho de que la cláusula pueda estar redactada de forma más clara que las cláusulas que fueron objeto de análisis en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . En este sentido se ha pronunciado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , en la que se argumenta que en el caso concreto, aun cuando la cláusula sea más clara gramaticalmente en cuanto a su formulación que la utilizada por otras entidades, debe tenerse en cuenta que 'como acertadamente advierte la Audiencia Provincial no se trata de enjuiciar aisladamente la conclusión final que establece el suelo en el 4,50%, sino que tal corolario ha de relacionarse con todos los demás epígrafes del propio contrato relativos al cálculo y determinación del interés variable aplicable. Además, como también indica la resolución recurrida, queda envuelta entre un cúmulo de estipulaciones, menciones y datos, dificultando la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no es otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 4,50%) únicamente variable al alza. Es decir, enmascarando que el consumidor no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectado por las oscilaciones al alza.' Por todo lo expuesto, han de decaer los motivos de recurso relativos a la improcedente declaración de nulidad de la cláusula suelo.



SEXTO .- Se plantea por último por la parte actora en su impugnación de la sentencia por vía de la oposición al recurso de apelación, la improcedencia de no otorgar efectos retroactivos a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula. Esta Sala en su primera Sentencia de 12 de marzo de 2014 declaró la procedencia de la retroactividad de la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula cuando se ejercita una acción individual, pese a lo sostenido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que resuelve sobre una acción colectiva, criterio que mantuvo hasta el dictado por el Tribunal Supremo de la Sentencia de 25 de marzo de 2015 . En esta Sentencia, el Pleno del Tribunal concluye que la entidad bancaria no está obligada a devolver los pagos efectuados por los prestatarios con anterioridad a la publicación de su sentencia de 9 mayo 2013 , declarativa de la nulidad de las cláusulas suelo. Y venía a establecer como doctrina jurisprudencial que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la citada sentencia se declare abusiva y, por tanto nula, la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la misma.

Confirma así la irretroactividad de la sentencia, como excepción a la regla general de la retroactividad de las declaraciones de nulidad de los contratos o de alguna de sus cláusulas, para evitar un trastorno grave del orden público económico (Fundamentos Jurídico 6º a 11º). Con posterioridad, fue planteada una cuestión prejudicial, primero por el Juzgado de lo Mercantil de Granada y después por la Audiencia Provincial de Alicante, lo que motivó que esta Sala dictara con criterio seguido en resoluciones posteriores, Auto de 3 de noviembre de 2015 en el que se accedía a la solicitud de suspensión de la tramitación del recurso de apelación, valorando la nueva redacción del artículo 4 bis LOPJ por LO 7/2015, de 21 de julio, por estimar que, dada la trascendencia de la cuestión prejudicial, al resultar aplicable a numerosos procedimientos, y suscitar dudas la interpretación que haya de hacerse de los efectos retroactivos de la acción individual de nulidad contractual, que han servido de fundamento para el planteamiento de la cuestión prejudicial, no sólo por el Juzgado de lo Mercantil de Granada sino también por otros Tribuales. El Tribunal Supremo por Auto de 12 de abril de 2016 acordó igualmente la suspensión de la tramitación del recurso. Con fecha 21 de diciembre de 2016 el TJUE ha resuelto las cuestiones prejudiciales planteadas, por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada ( C 154/15 ), así como por la Audiencia Provincial de Alicante ( C 307/15 y C 308/15 ), declarando en síntesis que la jurisprudencia española que limita en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario en España es incompatible con el Derecho de la Unión. Transcribimos por su importancia los parágrafos 72 a 75 de la citada Sentencia: '72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' Las anteriores consideraciones llevan al TJUE (Gran Sala) a declarar: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' El dictado de la Sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha determinado que esta Sala vuelva a su criterio originario sentado en la Sentencia de 12 de marzo de 2014, resultando procedente la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula declarada nula, sin que proceda fijar como límite la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . El Tribunal Supremo con posterioridad en la Sentencia de 24 de febrero de 2017 aplica la citada jurisprudencia de TJUE y declara la retroactividad plena de la declaración de nulidad. El Pleno del Tribunal Supremo, modificando su jurisprudencia para adaptarla a la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, excluye cualquier límite en los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de una cláusula suelo, argumentando que se estaría privando a todo consumidor con una hipoteca celebrada antes de la declaración de abusividad, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades abonadas indebidamente a la entidad bancaria. Sólo se garantizaría una protección limitada, lo que no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de la misma (FJ 5). La anterior argumentación nos lleva a estimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada, por vía de impugnación de la sentencia apelada, acordando en su lugar la procedencia de la devolución de la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula hasta su efectiva eliminación, sin fijación de límite temporal, cuyo importe que se determinará en ejecución de sentencia, conforme a las bases que resulten de la escritura en los términos fijados en la sentencia apelada, y con condena de los intereses de dicha cantidad desde la interposición de la demanda, procediendo la imposición de costas de la primera instancia a la parte demandada por aplicación del precepto en que se fundamenta en la sentencia apelada, al haber sido íntegramente rechazadas en la anterior instancia las pretensiones de la parte demandada.

SÉPTIMO .- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso han de ser impuestas a la parte apelante, y estimada la impugnación a la sentencia formulada por la parte actora, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez en nombre representación de Unicaja Banco SA, y estimando la impugnación de la sentencia formulada por el Procurador Don Enrique Carrión Marcos en nombre representación de Doña Ariadna y de Don Humberto , debemos y revocamos en parte la Sentencia dictada el día 26 de junio de 2015 por el Juzgado Mercantil N.º Dos de Málaga , en autos de Juicio Ordinario número 1171 de 2013, a que este rollo se refiere, y en su virtud, debemos acordar y acordamos estimar íntegramente la demanda, dejando sin efecto la condena a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas desde el 9 de mayo de 2013, acordando en su lugar, la condena de la demandada a la devolución íntegra a la parte actora de las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula declarada nula hasta su efectiva eliminación, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia, conforme a las bases que resulten de la escritura, en los términos fijados en la sentencia apelada, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, sin expresa imposición de las costas causadas en la alzada por la impugnación a la sentencia interpuesta por la parte demandante, y con imposición, a la parte demandada apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada por el recurso de apelación interpuesto por dicha parte.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.