Sentencia CIVIL Nº 193/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 835/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 835/2018 -F
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1063/2016
Parte recurrente/Solicitante: Ildefonso , Fermina
Procurador/a: Monica Ribas Rulo, Monica Ribas Rulo
Abogado/a: SRA. HELENA HUGAS GARRIGA
Parte recurrida: Rosa , C.A.S.E.R
Procurador/a: Federico Gutierrez Gragera
Abogado/a: Sonia Salud Carabella
SENTENCIA Nº 193/2019
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
Maria Sanahuja Buenaventura
. Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 20 de marzo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 18 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1063/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Monica Ribas Rulo, en nombre y representación de Ildefonso y Fermina contra la Sentencia de fecha 19 de Febrero de 2018 , completada mediante Auto de 23/07/2018. y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Federico Gutierrez Gragera, en nombre y representación de Rosa y C.A.S.E.R.



SEGUNDO .- El fallo de la Sentencia de fecha 19/02/2018 , recaída ante el Juzgado de instancia, completada mediante Auto de fecha 23/07/2018, y que ha sido objeto de apelación, son del tenor literal siguiente: Sentencia: 'Estimando parcialmente la demanda formulada por DOÑA Fermina y DON Ildefonso condeno a DON DOÑA Rosa y CASER SEGUROS, S.A. a pagar de forma solidaria a la actora la cantidad de SIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA Y SIETE EUROS (7.894,97 euros).'.

Auto: 'Se completa el fallo de la sentencia con la siguiente frase: 'Pudiendo la aseguradora codemandada deducir el importe de la franquicia'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20 de Marzo de 2019.



CUARTO.- En el presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO , siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Marta Elena Fernández de Frutos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone por la representación de DOÑA Fermina y DON Ildefonso contra la sentencia de 19 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 56 de Barcelona mediante la que se estimó parcialmente la demanda planteada por la representación de DOÑA Fermina y DON Ildefonso contra CASER SEGUROS, S.A. y DOÑA Rosa , y se condenó a la parte demandada a abonar la cantidad de 7.894'97 euros.

La sentencia afirma que las partes no discuten que la demandada incurrió en negligencia al interponer una demanda en ejercicio de la acción de saneamiento por vicios ocultos porque dicha acción ya había caducado respecto a uno de los demandados y respecto a los otros dos demandados existía falta de legitimación pasiva. Respecto al daño causado a los actores por la negligencia de la demandada se considera que el mismo es el correspondiente a la condena en costas impuesta a los actores al desestimarse la acción ejercitada negligentemente, sin que puede incluirse en concepto de daños los honorarios que la letrada que interpone la demanda por negligencia tenga derecho a percibir. En relación con la pérdida de oportunidad fundamentada en que ya no es posible ejercitar la acción de responsabilidad contractual en virtud de lo dispuesto en el art. 400 LEC la sentencia concluye que la demanda de acción de saneamiento por vicios ocultos no implica preclusión de la acción que los actores puedan ejercitar en defensa de sus derechos.

Mediante auto se complementó la sentencia en el sentido de que la aseguradora demandada podía deducir el importe de la franquicia.

La parte actora interpone recurso de apelación frente al pronunciamiento por el que no se estima la pretensión de indemnización de daños y perjuicios por pérdida de oportunidad. La recurrente alega que tanto en la acción de saneamiento por vicios ocultos ejercitada negligentemente por la demandada, como en la acción por responsabilidad contractual, que según la sentencia de instancia aún puede ejercitarse, existiría coincidencia de partes, de hechos y de pretensión porque se reclamaría también una indemnización por daños y perjuicios por el importe de reparación de los daños de la vivienda, y que lo único que diferiría sería la fundamentación jurídica. La parte recurrente sostiene que si se interpusiese un nuevo procedimiento en ejercicio de la acción de responsabilidad contractual sería inadmitido por preclusión procesal conforme al art.

400 LEC , sin que la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a dicho precepto, citada en la sentencia recurrida, resulte aplicable a los efectos de concluir que no existe la preclusión prevista en el mencionado art. 400 LEC .

La parte demandada se opone al recurso de apelación alegando que si se ejercitase la acción de responsabilidad contractual no sería de aplicación el art. 400 LEC , y por tanto no cabe estimar procedente el daño reclamado en concepto de pérdida de oportunidad.



SEGUNDO.- La resolución del presente recurso de apelación requiere decidir si procede la indemnización solicitada por la parte actora en concepto de pérdida de oportunidad por cuanto no cabe ejercitar nueva acción de responsabilidad contractual en virtud de lo dispuesto en el art. 400 LEC .

En primer lugar y antes de entrar en el fondo del recurso de apelación debe recordarse que la relación contractual existente entre las partes es un arrendamiento de servicios, ex art. 1544 CC , por el que la Letrada demandada se obligaba a prestar un servicio y los actores a abonar los correspondientes honorarios.

En este tipo de contrato el abogado asume la obligación de prestar los servicios para los que ha sido contratado y si así no lo hiciere se produce el incumplimiento, sea total o parcial de la obligación. En el presente supuesto dicho incumplimiento deriva del ejercicio de una acción de saneamiento por vicios ocultos que se encontraba caducada.

El artículo 78.2 del Estatuto General de la Abogacía Española establece que 'los abogados en su ejercicio profesional, están sujetos a responsabilidad civil cuando por dolo o negligencia dañen los intereses cuya defensa les hubiere sido confiada, responsabilidad que será exigible conforme a la legislación ordinaria ante los Tribunales de Justicia, pudiendo establecerse legalmente su aseguramiento obligatorio'.

El abogado, cuyos servicios han sido contratados, debe actuar conforme a la lex artis, no obstante para que pueda determinarse la responsabilidad civil profesional de la Letrada demandada por pérdida de oportunidad no es suficiente con acreditar la existencia de una conducta negligente derivada del incumplimiento de los deberes profesionales sino que se requiere que concurran además los siguientes requisitos: 1.- Existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa.

Así, en el caso que aquí se examina debería determinarse si el ejercicio de la acción de saneamiento por vicios ocultos cuando la misma ya se encontraba caducada impide ejercitar la acción de responsabilidad contractual, y si en el supuesto de concluir que dicha acción ya no puede ejercitarse en virtud de lo dispuesto en el art.

400 LEC si se han acreditado las posibilidades de que de haberse ejercitado dicha acción de responsabilidad contractual la misma pudiese prosperar. En este sentido debe tenerse presente que el daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no dará lugar a indemnización cuando no concurran elementos razonables de la probabilidad de un resultado favorable, sin perjuicio de que efectivamente ello no puede convertirse en una prueba diabólica contra el actor, atendido que la decisión judicial en un determinado sentido no depende exclusivamente de las alegaciones que realice una de las partes.

2.- Existencia de un nexo de causalidad entre el incumplimiento del deber profesional y el daño producido. Así, deberá acreditarse que el daño padecido por la parte actora al no haber obtenido una sentencia condenatoria al importe de reparación de los daños de su vivienda resulta directamente imputable al hecho de que la Letrada demandada optó por ejercitar una acción de saneamiento por vicios ocultos que ya había caducado.

3.- Determinación de la indemnización correspondiente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades. En el presente procedimiento la parte actora solicita la condena al importe reclamado para la reparación de los daños de la vivienda que no pudo obtener en el procedimiento ejercitado por la Letrada demandada por encontrarse la acción caducada.

Por tanto, la indemnización solicitada deriva de un supuesto daño patrimonial y para ello es necesario acreditar que la pérdida de la oportunidad al haberse ejercitado una acción caducada ha conllevado la frustración de las posibilidades de que la indemnización solicitada fuese obtenida mediante sentencia estimatoria, puesto que si así no fuese no podría decirse que existe un perjuicio económico.

Una vez expuestos los requisitos para que la indemnización reclamada en concepto de pérdida de oportunidad pueda prosperar debe examinarse el supuesto concreto planteado.

Tal y como se dice en la sentencia objeto del recurso de apelación las partes se muestran conformes en que la Letrada demandada actuó negligentemente al interponer una acción de saneamiento por vicios ocultos cuando el plazo para ejercitar la acción ya había caducado y haberse dirigido además dicha acción contra dos sujetos que no ostentaban legitimación pasiva, y por ello se reconoce el derecho de los actores a ser indemnizados en el importe de las costas a que cuyo pago fueron condenados.

La discusión se centra en si la negligencia de la demandada comportó pérdida de oportunidad al no haberse obtenido la indemnización reclamada en concepto de importe de reparación de los daños de la vivienda.

A los efectos de determinar si existió dicha efectiva pérdida de oportunidad debe decidirse si pese al ejercicio de la acción caducada de saneamiento por vicios ocultos nada obstaba a que los actores hubiesen podido interponer posteriormente una acción de responsabilidad contractual reclamando la misma indemnización, o si por el contrario resultaba aplicable lo dispuesto en el art. 400 LEC y dicha acción ya no podía ser ejercitada.

El artículo 400 LEC dispone que '1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.' El Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de enero de 2013 declaró ' que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 , RIPC n.º 2534 / 2004, 10 de marzo de 2011 , RIP n.º 1998/2007 ). Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta. La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 , 16 de junio de 2010, RIP n.º 397/2007, 28 de junio de 2010, RIP n.º 1146/2006). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ). Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC , ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción.' En la posterior sentencia de 13 de diciembre de 2017 el Tribunal Supremo afirma que ' Esta sala, en sentencias núm. 671/2014, de 19 noviembre , y 189/2011, de 30 marzo , entre otras, resume así los requisitos de aplicación respecto del supuesto previsto en el artículo 400.2 LEC : 'Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -' diferentes hechos '-, como normativos -' distintos fundamentos o títulos jurídicos '-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior - ' resulten conocidos o puedan invocarse '-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas'.

La más reciente núm. 515/2016, de 21 julio, dice: 'Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula'.

Como consecuencia, no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.' De conformidad con lo expuesto resulta que el efecto de cosa juzgada material en sentido negativo impide que una vez dictada sentencia firme se plantee un nuevo proceso con objeto idéntico al del proceso en que dicha sentencia se dictó, garantizando así el principio de seguridad jurídica, consagrado constitucionalmente en el art. 9.3 CE . La identidad de objeto concurre cuando existe identidad subjetiva, objetiva y causal, sin que las omisiones en el ejercicio de una o unas determinadas pretensiones procesales puedan ser subsanadas mediante un nuevo proceso. Dicha identidad no concurre en los supuestos en que las acciones ejercitadas en uno y otro procedimiento no son coincidentes.

En el supuesto que aquí se examina no se aprecian los requisitos necesarios para estimar que por mor del art. 400 LEC hubiese precluido la posibilidad de que los actores ejercitasen acción de responsabilidad contractual contra la misma demandada con base a los supuestos defectos de la vivienda y reclamasen el pago de idéntica cantidad que en la acción de saneamiento de vicios ocultos, puesto que ambas acciones se sustentan en distintos presupuestos jurídicos y si bien pueden ser objeto de acumulación nada obsta a que se ejerzan de forma independiente, sin que el ejercicio de una de ellas impida el posterior ejercicio de la otra.

Por tanto, no puede concederse la indemnización reclamada en concepto de pérdida de oportunidad puesto que la negligencia de la Letrada demandada no impidió que los actores hubiesen podido ejercer acción de responsabilidad contractual reclamando el importe correspondiente a la reparación de los daños de la vivienda. De conformidad con ello, no procede ya examinar en su caso las posibilidades de que la condena al pago de la indemnización reclamada hubiese podido prosperar.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación comporta, conforme al art. 398.1 LEC , la imposición de costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación planteado por la representación de DOÑA Fermina y DON Ildefonso contra la sentencia de 19 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 56 de Barcelona, y CONFIRMAR dicha resolución, con imposición de costas a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.