Sentencia CIVIL Nº 193/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1066/2017 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Jerez de la Frontera
Procedimiento Ordinario nº 882/16
Rollo Apelación Civil nº: 1066/17
SENTENCIA n º 193/2019
En la ciudad de Cádiz, a trece de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de
Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 882 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción número 1 de Jerez de la Frontera, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1066/17, a instancia
de BANCO MARE NOSTRUM SA., representada en esta alzada por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá
y defendida por el Letrado D. Manuel Medina González contra Dª Ángeles , representado en esta alzada
por la Procuradora Doña Laura Reyes Ramos y bajo la asistencia letrada de Doña Carmen Ortega Sánchez,
quien formula impugnación.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción número 1 de Jerez de la Frontera con fecha 23 de junio de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sra Reyes Ramos en representación de Ángeles contra BMN, S.A. declarando: 1.- Nula por abusiva - falta de transparencia- la limitación de la variabilidad del tipo de interés variable contenido en la escritura 21.2.2008 y aplicada a la actora al tipo de 4%, la cual se tiene por no puesta condenando a la demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas en exceso durante toda la vigencia del préstamo, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia aplicando la fórmula pactada y el tipo de interés del euribor más un 0,60 puntos revisable semestralmente.

2.- Nula por abusiva- desproporcionada- el pacto de mora al 20% anual de la escritura de 21.2.2008 teniendo el pacto por no puesto en cuanto excede en dos puntos el tipo remuneratorio pactado.

3.- Condenar a la demandada al pago de costas procesales con expresa declaración de temeridad '.

'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada BANCO MARE NOSTRUM SA, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Jerez de la Frontera, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición e impugnación, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes, quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 21 de enero de 2019. Corroborada la falta de traslado del escrito de impugnación a la mercantil apelante, mediante Providencia de fecha 17 de enero de 2019 se confirió a los efectos prevenidos en el art. 464 LEC . La mercantil apelante dejó precluir el plazo para formular alegaciones y oponerse a la impugnación, quedando las actuaciones para deliberación, votación y fallo para el día 13 de abril de 2019, en que la misma tuvo lugar.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurrre por la mercantil apelante la sentencia de instancia, en cuanto declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en su cláusula financiera 4ª de la escritura pública de subrogación hipotecaria y novación concertada con la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE JEREZ SA (EMUVIJESA) el 21 de febrero de 2008 que estableciera, en su cláusula financiera 4ª sobre NOVACIÓN, un interés nominal anual mínimo del 4,00%. Fundamenta la impugnación en el error en la valoración probatoria sobre la superación de los requisitos jurisprudencial sobre control de incorporación y transparencia, con déficit valorativo de las circunstancias concurrentes al tiempo de celebración del contrato.

Con carácter previo, y con relación a la falta de motivación tenemos que recalcar que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Sin embargo, como destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999165), el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. La Sentencia 100/1987, de 9 de julio (RTC 1987100), puso de relieve que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente. La sentencia apelada, a juicio de esta Sala, colma las necesidades de motivación exigidas jurisprudencialmente, en tanto en cuanto establece sobre la base de copiosa doctrina jurisprudencial los razonamientos que determinaron a la Juez de instancia a considerar por qué la cláusula eliminada no superaba el doble control de transparencia que nuestro más Alto Tribunal pormenorizadamente esbozó en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 . Y ello porque la resolución es exhaustiva y pormenorizada en el análisis del previo y simultáneo proceso de contratación de la escritura pública de venta con subrogación y novación hipotecaria, poniendo de manifiesto la desinformación de la consumidora a la hora de pactar unas condiciones financieras que le eran más gravosas o perjudiciales que las estipuladas en el préstamo al promotor el 17 de febrero de 2006. Y la misma exhaustividad cabe predicar de la valoración del testimonio del Sr. Luque, empleado de la entidad bancaria, sobre el proceso de información bancaria, que damos por reproducida por su elocuencia y claridad, subrayando que tales peores condiciones obedecían según el citado testigo a las vigentes circunstancias de mercado al tiempo de la subrogación, y que la contratación fue masiva, concentrando el día de la firma hasta veinte clientes en un local habilitado al efecto.

La reiterada jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal tiene su reflejo en caso similar al de autos, en que se previene la obligación de informar al consumidor también en los casos de simple subrogación hipotecaria, sin novación -la cual se produce en el supuesto enjuiciado-. En efecto la STS 24/18, de 17 de enero (RC 1412/15 , Ponente: Excmo. Sr. D. RAFAEL SARAZA JIMENA), casando la SAP de la Sección 5ª de Sevilla 472/15 de 13 de febrero , y con relación a idéntica entidad apelante en su FJº 5º establece:

QUINTO.- Decisión del tribunal. La entidad bancaria está obligada a informar al consumidor de la existencia de la cláusula suelo también en los casos de subrogación en el préstamo hipotecario 1.- La subrogación del consumidor adquirente de la vivienda en el préstamo hipotecario que para financiar su construcción obtuvo el promotor, exige la intervención de la entidad bancaria que concedió el préstamo, puesto que esta tiene que consentir dicha subrogación.

2.- En la sentencia 643/2017, de 24 de noviembre , afirmamos: '[...] el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

Por tanto, sin perjuicio de la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información relativa al préstamo que en su día les fue concedido y en el que el comprador se dispone a subrogarse, la entidad bancaria, que debe prestar su consentimiento, mantiene su obligación de informar al futuro prestatario en los términos señalados.

3.- La Audiencia Provincial ha aceptado la tesis sostenida por Caixabank, en el sentido de que quien estaba obligado a informar al comprador de la vivienda sobre la existencia de una cláusula suelo en el préstamo hipotecario en que se subrogaba, era exclusivamente el vendedor y no el prestamista. Esta tesis se opone a la doctrina establecida por esta sala.

Caixabank debió informar al comprador de la vivienda de la existencia de una cláusula suelo, en los términos fijados por este tribunal en la jurisprudencia que se inicia con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo . No lo hizo y el consumidor no recibió información alguna sobre la existencia de la cláusula suelo, razón por la cual esta no supera el control de transparencia.

4.- El Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , caso Bachman ) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). El Tribunal resuelve la decisión prejudicial planteada por un tribunal rumano sobre el concepto de consumidor relevante a los efectos de la aplicación de la Directiva 93/13/CEE (art. 2, b ). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto, excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A ésta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva: 'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)'.

Es decir, el préstamo inicialmente concertado entre el banco y el promotor y la subrogación posterior por parte de un comprador-consumidor deben tener un tratamiento diferente. Como quiera que la segunda operación, la subrogación por parte del comprador en el préstamo hipotecario, es un contrato de consumo, está sometido al control de transparencia, que no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta.

5.- No son correctas las consideraciones que se contienen en la sentencia recurrida en el sentido de que 'siendo difícil pensar que [el prestatario] no tuviera perfecta comprensión tanto del límite a la variación del tipo de interés aplicable como de la importancia de ese mínimo aplicable'.

La obligación que legalmente se impone a los predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato.

6.- Estimados estos dos motivos del recurso de casación, que denunciaban las infracciones legales observadas en los principales argumentos en los que la Audiencia Provincial basó su revocación de la sentencia del Juzgado Mercantil, y dado que los argumentos utilizados en esta sentencia de primera instancia para estimar plenamente la demanda son acordes con la jurisprudencia de esta sala sobre las cláusulas suelo, incluso con las modificaciones introducidas tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, jurisprudencia que por su extensión, reiteración y notoriedad es ocioso reproducir, procede la revocación de la sentencia de la Audiencia Provincial y la confirmación en sus propios términos de la sentencia del Juzgado Mercantil que estimó plenamente la demanda, sin necesidad de abordar el resto de los motivos de casación.

Trasladando tal doctrina al supuesto enjuiciado, no resulta acreditado que se efectuara un proceso de negociación e información previa de la consumidora que permita colmar las exigencias jurisprudenciales del control de transparencia. En primer lugar porque no es dable la tesis de la apelante de no ser de aplicación de la OM de 5 de mayo de 1994, puesto que no nos hallamos ante una pura subrogación hipotecaria, sino ante una novación de importantes condiciones financieras de dicha hipoteca, que imponían a la entidad bancaria los deberes de información del total de las condiciones en los mismos términos que reseña la Orden Ministerial, suponiendo un plus del deber de información para la entidad bancaria pues se imponía realizar explicación de las condiciones del préstamo al promotor en que se subrogaba la consumidora, especialmente del funcionamiento del tipo de interés variable, y las nuevas condiciones financieras ciertamente más gravosas para ésta en este extremo. En tal sentido, no consta en los autos ejemplar de oferta vinculante. Virtualidad que no puede predicarse del documento de solicitud de operación que dista mucho de la condición de oferta vinculante, máxime cuando su fecha es ulterior a la firma en el local mencionado para la firma notarial por la apelada. Tampoco resulta acreditado que la parte apelada tuviera oportunidad de conocer y revisar el borrador de escritura con la antelación suficiente a la firma -tres días según la mentada Orden Ministerial-. En la escritura pública tampoco figuran las necesarias advertencias notariales sobre la contención en la misma de cláusulas que limitasen la oscilación del tipo de interés variable que se pactaba. A mayor abundamiento, es constante nuestra jurisprudencia sobre la imposibilidad de suplir la lectura notarial el deber de información de la entidad bancaria. Así, la STS de 24 de marzo de 2015 determina 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.' Por ende, queda fuera de toda duda ante la prueba practicada en la instancia que la ahora apelada y también impugnante no tuvo oportunidad de conocer la carga económica y jurídica que comportaba el contrato, en términos de comprensibilidad real de lo que la cláusula suponía. No consta tampoco documentalmente probado que la entidad bancaria que efectuó las negociaciones hubiera realizado simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible a corto o medio plazo y que por virtud de dichas simulaciones se convertiría dicho interés variable en un interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva.

En su consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria debe ser desestimado, asumiendo los fundamentos de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Impugna la dirección jurídica de D ª Ángeles , la no aplicación del total de las consecuencias derivadas de la nulidad del art. 1303 CC , al no comprender el efecto de la devolución de los intereses legales de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula nula.

En orden a determinar los efectos de la declaración de nulidad, tal como señala la Jurisprudencia interpretativa del artículo 1303 del Código Civil (así SSTS de 11 de febrero de 2003 , 6 de julio de 2005 y 15 de abril de 2009 ), el citado precepto ' tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 - llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 1989 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ).

El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales'.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 , con remisión a las 920/1990 de 9.11, 81/2003 de 11.2, 1189/2008, de 4.12 y 557/2012 de 1.10, que 'no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' (derivado de la ley), al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez' y ello en un supuesto en el que se planteaba resolver sobre las atribuciones patrimoniales realizadas en ejecución del contrato declarado nulo, y cuya restitución se planteaba como necesaria en orden a que vuelvan las partes al equilibrio personal y patrimonial anterior al contrato'.

En conclusión, el Tribunal Supremo señala que el efecto de restitución de las prestaciones opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley, no existiendo por tanto vicio de incongruencia alguno.

Y aplicando la constante jurisprudencia y precepto al supuesto sometido a revisión, ciertamente la declaración de nulidad lleva aparejada la restitución de los intereses legales de las cantidades indebidamente cobradas desde la fecha de los respectivos cobros. Por lo que en este punto, la impugnación debe ser estimada y la sentencia complementada con la citada previsión.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria y confirmada en su integridad y en sustancia la resolución recurrida, por aplicación del principio de vencimiento objetivo, procede condenar a la apelante en las costas procesales irrogadas en esta alzada ( art. 398.1º en relación con el art. 394.1º LEC ).

Dada la estimación de la impugnación formulada por la Sra. Ángeles , no ha lugar a realizar expresa condena en costas de esta alzada conforme al art. 398.2º LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que estimando la impugnación formulada por la representación procesal de D ª Ángeles contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Jerez de la Frontera con fecha 23 de junio de 2017 , en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 882 del año 2.016, revocamos parcialmente la misma, en el sentido de establecer y sustituir el primer apartado del fallo de la citada resolución por el siguiente: 1. NULA por abusiva -falta de transparencia - la limitación a la variabilidad del tipo de interés variable contenida en la escritura de 21.2.2008 y aplicada a la actora al tipo del 4%, la cual se tiene por no puesta condenando a la demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas en exceso durante toda la vigencia del préstamo más el interés legal de las mismas desde la fecha de los respectivos cobros indebidos por aplicación de la cláusula nula; cantidad que se determinará en ejecución de sentencia aplicando la fórmula pactada y el tipo de interés del euribor más un 0'60 puntos revisable semestralmente.

No se realiza imposición de las costas procesales irrogadas por la impugnación, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

2º) Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO MARE NOSTRUM SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Jerez de la Frontera con fecha 23 de junio de 2017 , en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 882 del año 2.016, debemos confirmar la misma con el complemento contenido en el anterior apartado de este Fallo, con imposición a la parte apelante de las costas procesales generadas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 097217.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Jerez de la Frontera, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.