Sentencia Civil Nº 193/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 562/2018 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.014.00.2-2017/0003015
Recurso de Apelación 562/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 299/2017
APELANTE: D. Aquilino
PROCURADORA: Dña. BEATRIZ SALCEDO LÓPEZ
LETRADA: Dña. MARÍA ISABEL RUIZ RUIZ
APELADA: Dña. Angelica
PROCURADOR: D. FRANCISCO JOSÉ AGUDO RUIZ
LETRADA: Dña. MARTA PEREGRINA SÁNCHEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
_____________________________________________
En Madrid, a 22 de febrero de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 999/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los
de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Aquilino , representado por la Procuradora doña Beatriz Salcedo López
y defendido por la Letrada doña María Isabel Ruiz Ruiz.

De la otra, como apelada, doña Angelica , representada por el Procurador don Francisco José Agudo
Ruiz y asistida por la Letrada doña Marta Peregrina Sánchez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 30 de noviembre de 2017, por el Juzgado Mixto nº 5 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 172/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda interpuesta por el procurador Sra. Salcedo López en nombre de D. Aquilino frente a Angelica .

No procede hacer imposición de costas.

Expídase testimonio de la presente Sentencia para su inserción en los autos, y archívese el original en el Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, siendo requisito indispensable para admitir a trámite el mismo que se acredite haber consignado en la entidad de crédito y en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado depósito por importe de 50 Euros'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Aquilino , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Angelica escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 21 de los corrientes. En dicho acto las Letradas de las partes y la representante del Ministerio Fiscal hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones, en relación con el resultado de la prueba practicada en esta segunda instancia.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El vínculo matrimonial en su día constituido entre los esposos ahora contendientes se encuentra disuelto en virtud de la Sentencia que, en el año 2010, puso fin al procedimiento de divorcio promovido por los mismos en vía consensual; en dicha resolución, entre otros pronunciamientos y en lo que al debate ahora suscitado concierne, se acordó que el hijo común quedaba confiado a la custodia de la madre, con el correspondiente régimen de visitas a favor del otro progenitor y una aportación económico-alimenticia a cargo de este de 500 € al mes, con sus correspondientes actualizaciones anuales, debiendo sufragarse por mitad entre ambos padres los gastos extraordinarios que generase el común descendiente.

Mediante la demanda que encabeza las actuaciones que ahora conocemos, el Sr. Aquilino solicita de los Tribunales que sancionen un sistema de guarda compartida, en modo tal que, dada la edad del niño, pueda estar con el padre y la madre cuando lo desee, y sus horarios escolares y los laborales de aquéllos lo permitan, dejándose sin efecto la obligación alimenticia en su día pactada, en tal modo que cada progenitor sufrague los gastos del menor cuando se encuentre en su respectiva compañía, abonándose por mitad los restantes y los de carácter extraordinario.

En apoyo de tales pretensiones, y en dicho momento inicial de la litis, se alega que el menor ha residido con el demandante durante los cuatro últimos años, habiendo además disminuido sus gastos, al estudiar en un colegio público.

Planteamiento que, tras su rechazo en la instancia, reproduce dicho litigante ante la Sala, solicitando igualmente que, de no accederse al cambio de guarda interesado, se reduzca la pensión de alimentos a 300 € al mes.

Pretensiones que encuentran la oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- La contienda suscitada acerca del régimen de guarda que ha de afectar al común descendiente, ha de encontrar respuesta del Tribunal en armonía con el principio del favor filii que, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico interno, proclama el artículo 39 de la Constitución, y desarrollan los artículos 2º y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996. Conforme a estos últimos, cualquier medida, judicial o administrativa, que afecte a un menor habrá de tener en consideración el interés prioritario del mismo, que ha de prevalecer sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir.

Con carácter más específico, y en lo que al caso concierne, los artículos 92 y 159 del Código Civil disponen que si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los menores de edad. A tal fin habrá de interesar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio, valorar las alegaciones de las partes y el resultado de la prueba, así como las relaciones que los padres mantengan entre sí y con sus hijos, pudiendo recabar el dictamen de especialistas debidamente cualificados.

En el caso que nos ocupa, y como se ha anticipado en el anterior fundamento jurídico, las pretensiones formuladas por el hoy recurrente se desenvuelven en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil, a cuyo tenor las medidas complementarias sancionadas en un anterior procedimiento matrimonial podrán ser modificadas cuando se alteren las circunstancias que condicionaron su inicial adopción. Tras la reforma operada en este último texto legal por la Ley 15/2015, de 2 de julio, se matizan dichas previsiones normativas, disponiéndose que las referidas medidas podrán ser modificadas cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos.

En relación con el sistema de custodia compartida, cuya sanción interesa el demandante, declara el Tribunal Supremo que el interés del menor, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

Ante el silencio legal acerca de las condiciones que deben concurrir para la posible sanción judicial de tal régimen de corresponsabilidad, el Tribunal Supremo declara que han de tomarse en consideración criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Y se añade que la custodia compartida conserva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturbe su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad (vid Ss.

T.S. 29-4-2013, 19-7-2013, 25-4-2014, 2-7-2014, 30-10-2014 y 27-9-2017).

Y se mantiene (vid Sentencias de 25 de noviembre de 2013, 22 de octubre de 2014 y 15 de julio de 2015) que tal nueva orientación jurisprudencial supone un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional. Sin embargo, también se matiza que todo cambio de circunstancia queda supeditado a que favorezca el interés del menor.

Según se ha expuesto, la pretensión del demandante se basa, de modo fundamental, en la implicación que, según alega, el mismo ha tenido en el cuidado del hijo y en la cobertura de sus necesidades, hasta el punto, según refiere, de haber asumido dicho cometido en los últimos cuatro años, en que el menor ha residido en su compañía.

Sea o no cierta dicha situación convivencial, no puede desconocerse que, en coincidencia con la tramitación de la litis, las relaciones paterno-filiales, por causas no exactamente acreditadas, se han ido deteriorando, llegando manifestar el menor, al ser explorado en la instancia, que no quiere vivir con su padre, en lo que insiste en esta alzada, exponiendo, de modo firme y tajante, dicha voluntad, y añade que no se relaciona con dicho progenitor desde el verano de 2018.

En tal escenario, en el que no pueden desconocerse los deseos exteriorizados por un adolescente que, al momento actual, cuenta ya 15 años, obvio es que el sistema de corresponsabilidad que postula el recurrente no ofrece las condiciones básicas para su efectividad práctica, ni se revela acorde al interés prioritario de dicho descendiente, respecto del que el apelante, en su escrito de demanda, ya exponía que, teniendo Gaspar 13 años en dicho momento, su estancia en uno y otro entorno quedaba condicionado, no sólo por los horarios escolares del mismo y los laborales de sus progenitores, sino también por los deseos de aquél.

Por lo expuesto, hemos de compartir plenamente, desde la perspectiva de esta alzada, el criterio decisorio que, en este apartado del debate, se contiene en la resolución impugnada.



TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 412 L.E.C., establecido lo que sea objeto del proceso de la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Completan dicha norma, respecto de la decisión judicial dirimente del conflicto suscitado, el artículo 218 del mismo texto legal, conforme al cual las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito, lo que, conforme a conocida y reiterada doctrina jurisprudencial, viene necesariamente referido a las articuladas a través de los escrito rectores del procedimiento, y en concreto en el suplico de los mismos.

En el caso, y aunque el ahora recurrente, en su demanda, alegó que los gastos escolares del hijo se habían reducido, no interesó, a través del suplico de dicho escrito, la rebaja de su aportación alimenticia para el supuesto de mantenerse el régimen de guarda monoparental acordado en el procedimiento de divorcio; tal postura, obvio es, impidió a la demandada pronunciarse sobre una cuestión no suscitada y que, de modo absolutamente extemporáneo y, por ello, en abierta y prohibida colisión con las antedichas prescripciones legales, trató de introducir la dirección Letrada del citado litigante en el acto de la vista celebrado en la instancia; tal novedoso planteamiento fue expresamente rechazado, en el referido momento procesal, por la Juzgadora a quo, lo que, de conformidad con lo prevenido en el apartado nº 3 del artículo 426 L.E.C., excluía necesariamente un pronunciamiento de fondo sobre una cuestión formalmente no deducida.

En consecuencia, tampoco en este apartado el debate puede prosperar el recurso formulado, habida cuenta además que en esta segunda instancia tampoco es viable la modificación del objeto del litigio, según dispone el artículo 456 de la referida Ley rituaria, que recoge expresamente el clásico principio pendente apellatione nihil innovetur.



CUARTO.- No obstante el sentido de esta resolución, en atención a la naturaleza de la problemática suscitada y singulares circunstancias concurrentes en el caso, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, de conformidad con la doctrina emanada de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Aquilino contra la Sentencia dictada, en fecha 30 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 999/2017, entre dicho litigante y doña Angelica , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a ingresar en el Tesoro Público el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0562 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe