Sentencia CIVIL Nº 193/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 509/2017 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0147246
Recurso de Apelación 509/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 872/2016
APELANTE: TALLERES JAYMO SL
PROCURADOR D. IGNACIO GOMEZ GALLEGOS
APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
S E N T E N C I A nº 193/2019
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. ÁNGEL GALGO PECO
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)
En Madrid, a 5 de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores Don ÁNGEL GALGO PECO, Don ENRIQUE GARCÍA GARCÍA y Don
PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 509/2017
interpuesto contra la Sentencia de fecha 13 de marzo de 2017, dictado en el proceso número 872/2016 seguido
ante el Juzgado de 1ª Instancia número 48 de Madrid .
Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante, siendo apelada la parte demandada,
ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 02.09.2016 por la representación de TALLERES JAYMO S.L. contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que '...proceda a ESTIMAR, dictando SENTENCIA por la que: DECLARE LA NO INCORPORACIÓN del apartado 4 de la CLÁUSULA FINANCIERA TERCERA BIS del contrato de préstamo objeto del presente procedimiento, y que tiene el siguiente contenido: 'Las partes acuerdan que, en todo caso, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 5,50 POR CIENTO nominal anua' SUBSIDIARIAMETE y para el caso de no aplicar la no incorporación DECRETE LA NULIDAD de pleno derecho del apartado 4 de la CLÁUSULA FINANCIERA TERCERA BIS del contrato de préstamo objeto del presente procedimiento.

Se CONDENE a la demandada a ESTAR y PASAR por las anteriores declaraciones, y se ABSTENGA de APLICARLA en el futuro a mi representada en sede del referido contrato.

Se CONDENE a la demandada a restituir a la parte actora las cantidades abonadas por ésta de más a la demandada durante el desenvolvimiento del préstamo, como consecuencia de la aplicación de la anterior cláusula, a contar desde la suscripción de la escritura de préstamo hipotecario, incrementada en la que de igual forma se abone de más por la parte demandante a la demandada por el mismo motivo durante toda la tramitación del Procedimiento.

SUBSIDIARIAMENTE, en el caso de no restituir cantidades contando desde la suscripción de la escritura, se CONDENE a la demandada a restituir a la parte actora las cantidades abonadas por ésta de más a la demandada durante el desenvolvimiento del préstamo, como consecuencia de la aplicación de la anterior cláusula, a contar desde la Sentencia de la Sala De lo Civil Del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 , incrementada en la que de igual forma se abone de más por la parte demandante a la demandada por el mismo motivo durante toda la tramitación del Procedimiento.

Se CONDENE a la demandada a abonar a la parte actora los INTERESES LEGALES de las cantidades a cuya restitución resulte condenada conforme a lo interesado en el presente Suplico, considerando el término inicial para su cálculo el del día de realización de cada uno de los abonos realizados por la parte demandante.

Se CONDENE en COSTAS a la entidad demandada'.



SEGUNDO .- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de 1ª Instancia número 48 de Madrid dictó sentencia con fecha 13.03.2017 , cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador D. Ignacio Gómez Gallegos en nombre y representación de Talleres Jaymo, S.L. contra el Banco Popular Español, S.A. representado por la Procuradora Da. María José Bueno Ramírez, con imposición de costas a la actora.

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4 de abril de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La mercantil TALLERES JAYMO S.L. interpuso demanda contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. interesando la declaración de no incorporación y subsidiariamente de nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario que suscribió con la demandada el 19 de abril de 2004, así como la restitución de las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de dicha cláusula.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza TALLERES JAYMO S.L. a través del presente recurso de apelación.



SEGUNDO .- En su demanda la actora asumía plenamente su condición de no consumidora en relación con la operación financiera objeto de litigio y, como consecuencia de ello, aclaraba que no aspiraba a obtener del tribunal un control de abusividad ni de transparencia respecto de la cláusula suelo incluida en sus contrato.

Lo invocado en apoyo de las acciones ejercitadas fue la doctrina jurisprudencial de las cláusulas sorprendentes, doctrina que la apelante reitera en su recurso y que, con base en el Art. 1258 del Código Civil , permitiría, incluso en el caso de un adherente no consumidor, blindar frente a pactos insólitos o inesperados lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc.- se derivan de la naturaleza del contrato), de tal suerte que resulta posible, como señala la S.T.S. de 7 de noviembre de 2017 , postular '...la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril )' .

No obstante, es esa misma sentencia la que contiene una llamada explícita a la cautela cuando nos dice que '...en el estado actual de nuestro Derecho, el régimen de protección del adherente no consumidor frente a las cláusulas sorprendentes no puede tener la misma intensidad que la protección del consumidor (...) Si analizamos el presente caso conforme a tales parámetros, hemos de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, y no discutido que la cláusula supera el control de incorporación, en cuanto a su comprensibilidad gramatical, la Audiencia Provincial no considera probado que hubiera un déficit de información o que la cláusula suelo se impusiera de mala fe para sorprender las legítimas expectativas de los prestatarios respecto del coste del préstamo. Por lo que no podemos afirmar en este trámite casacional que hubiera desequilibrio o abuso de la posición contractual por parte de la prestamista. De manera que no puede afirmarse que en este caso la condición general cuestionada comporte una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener la adherente. Ni que el comportamiento de la entidad prestamista haya sido contrario a lo previsto en los arts. 1.256 y 1.258 CC y 57 CCom '.

Pues bien, eso y no otra cosa es lo que sucede en el supuesto que nos ocupa donde, sobre la base de resultar gramaticalmente comprensible la cláusula controvertida y no existir discrepancia alguna a este respecto, tampoco hay base para afirmar que a la demandante le pudiera haber pasado desapercibida su inclusión en la escritura, y ello por más que tal inclusión haya sido fruto de la imposición de la parte predisponente. Circunstancia esta -la imposición- que, obviamente, no convierte a la cláusula en jurídicamente ineficaz sino que su único efecto, desde luego mucho más modesto, es el de convertir la cláusula, siempre que concurran otros requisitos, en condición general de la contratación y el de someterla a la disciplina legal propia de esta clase de pactos.

A la hora de establecer las condiciones en las que la doctrina de los pactos sorprendentes resulta aplicable, la S.T.S. de 30 de enero de 2017 efectúa una interesante matización en relación tanto con la carga de la prueba como con la carga alegatoria al indicar que '...como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente' (énfasis añadido).

Dos son los parámetros que dicha sentencia considera que han de ser tomados en consideración: 1.- Por un lado, el nivel de información proporcionado, entendiendo que una correcta información excluiría el factor sorpresivo.

La sentencia apelada considera acreditado que, de acuerdo con lo indicado en la escritura por el notario autorizante, la actora tuvo a su disposición el proyecto de escritura durante los tres días anteriores a su otorgamiento para poder consultarlo si lo deseaba. La actora apelante nunca ha negado la veracidad de esa manifestación del fedatario ni ha impugnado el particular de la sentencia en el que se considera acreditado dicho extremo.

2.- Por otro lado, ha de tenerse en cuenta -sigue diciendo la indicada sentencia- la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Pues bien, nada nos indica la actora acerca de las disposiciones o iniciativas que adoptó durante los tres días anteriores al otorgamiento en los que tuvo a su disposición el proyecto de escritura para adquirir conocimiento de su contenido. Además, el notario dio fe de que se le exhibió una oferta vinculante cuyos términos eran coincidentes con los de la escritura, y la actora nunca ha negado de manera categórica la veracidad de dicho aserto. Cierto es que el Alto Tribunal modula el grado de diligencia exigible al empresario adherente indicando que ello '...dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc....' . Sin embargo, como hemos indicado anteriormente, impone también al empresario la carga alegatoria de informar de todo ello '...ya desde la demanda...'. Y en el caso que nos ocupa la demandante se limita a indicarnos vagamente que se trata de una empresa 'pequeña' (pag. 2 de la demanda) y que no pertenece al sector financiero o inmobiliario, información claramente insuficiente que no nos permite hacernos cargo de su dimensión ni del grado de complejidad de su estructura empresarial o del grado de asesoramiento con el que razonablemente cuenta.



TERCERO .- Plantea la apelante que el carácter relativamente novedoso y no enteramente perfilado de la doctrina jurisprudencial sobre las cláusulas sorprendentes permite considerar que existen aún aspectos jurídicamente dudosos en relación con la naturaleza de los presupuestos fácticos a los que debe supeditarse su aplicación, todo lo cual justificaría, de conformidad con el Art. 394-1 'in ine' de la L.E.C ., la exoneración de la apelante respecto de las costas causadas en la instancia precedente.

No negamos que, en abstracto, la aplicación de dicha doctrina es susceptible de generar dudas, pero consideramos que no es ese el caso del presente litigio donde la apelante, más allá de invocarla, no ha llevado a cabo una actividad alegatoria y probatoria capaz de suscitarlas.



TERCERO .- Desestimándose el recurso de apelación, se han de imponer a la apelante las costas causadas en esta alzada de conformidad con el número 1 del Art. 398 de la L.E.C .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de TALLERES JAYMO S.L.

contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia número 48 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmamos la resolución apelada.

3.- Imponemos a la apelante las costas de su recurso.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se impone a la apelante la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.