Sentencia CIVIL Nº 193/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 8544/2017 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 8544.17
Nº. Procedimiento: 728/16
Juzgado de origen: Primera Instancia 1 de Dos Hermanas (Sevilla)
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ HERRERA TAGUA
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 11 de marzo de 2019
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº
728/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Dos Hermanas, promovidos por Dª Adela ,
representada por la Procuradora Dª Mª Luisa Ramos López contra Banco Popular Español, S.A., representado
por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de
recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha
14 de Febrero de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de Adela , frente a BANCO ANDALUCÍA S.A.: 1.- Declaro la nulidad, por no cumplir los requisitos de inclusión, de la cláusula detallada en el antecedente de hecho primero de la presente resolución. La declaración de nulidad comporta: I.- Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.

II.- Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde su constitución, con los intereses legales desde la fecha de cada uno de los pagos, lo que será calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución. 2.- Declaro la subsistencia del resto del contrato. 3.- Impongo las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada'.


PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la entidad de crédito demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada en la que se ejercita una acción de nulidad de la cláusula contenida en la escritura de préstamo hipotecario firmada por las partes el día 29 de mayo de 2002, relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo. Asimismo la Sentencia condena a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades cobradas por la entidad de crédito como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula desde su constitución, más los intereses legales desde la fecha de cada pago.

La entidad apelante recurre la condena a la devolución de las cantidades cobradas en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula desde la constitución del préstamo. Estima que la sentencia vulnera el artículo 218 de la LEC , e incurre en incongruencia ultra petita porque concede más de lo pedido, ya que la actora en su demanda sólo pidió la devolución de cantidades cobradas en exceso desde la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . Asimismo recurre la entidad demandada la condena al pago de las costas de la instancia, porque considera que en este caso existen serias dudas de derecho.



SEGUNDO.- La demanda inicial de estas actuaciones contenía un suplico en el que además de la nulidad de la cláusula suelo, se solicitaba la condena de la demandada a devolver las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la cláusula desde el 9 de mayo de 2013.

demanda se presentó el 10 de junio de 2016, cuando estaba vigente la doctrina que sobre la retroactividad de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo había establecido el Tribunal Supremo en las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015 . El 21 de diciembre de 2016 el TJUE dictó la conocida sentencia sobre este particular que dejaba sin efecto esa jurisprudencia del TS, y declaraba que: 'dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión'. Y en el apartado 75 de la citada sentencia de 21 de diciembre de 2016 del TJUE se establece: 'De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

posterioridad a esta sentencia del TJUE se celebró la audiencia previa de este juicio el 8 de febrero de 2017. En dicho acto el Letrado de la parte demandante no aceptó una propuesta de acuerdo de la parte demandada de devolución de cantidades desde el 9 de mayo de 2013, y acogiéndose a la nueva doctrina del TJUE amplió su demanda para solicitar los plenos efectos retroactivos de la nulidad de la clausula suelo.

De lo anteriores hechos se concluye fácilmente que la sentencia es plenamente congruente con los pedimentos deducidos en el pleito por la parte demandante. Olvida por completo la entidad apelante en su recurso que la parte actora en la audiencia previa efectuó alegaciones complementarias, al amparo del artículo 426.1 LEC , para solicitar la aplicación de la jurisprudencia emanada del TJUE, conocida con posterioridad a la presentación a la demanda, e hizo, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de las mismas, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 426.3 LEC , una petición complementaria de las formuladas en el escrito inicial, pidiendo la devolución de todas las cantidades cobradas en exceso por la entidad de crédito sin limitación temporal alguna.

Así pues carece de razón la recurrente. La parte demandante solicitó en momento procesal procedente una ampliación cuantitativa de la demanda, sin modificar la acción ejercitada ni la causa de pedir, y en base a los mismos hechos, efectuando una alegación complementaria sobre la aplicación de la nueva doctrina establecida por el TJUE, que produciría los consiguientes efectos respecto del incremento de las cantidades que la demandada habría de devolver. Todo ello se acomoda perfectamente a las previsiones del artículo 426 de la LEC , no genera indefensión alguna a la demandada que pudo alegar y exponer las razones que en su defensa considerase oportunas frente a la aplicabilidad en este caso de la doctrina jurisprudencial del TJUE.

Y la sentencia que acoge esta petición es totalmente congruente con la demanda y con las pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito.

Por ello este motivo de la apelación ha de ser desestimado.



TERCERO.- La entidad apelante en el segundo motivo de la apelación solicita que se revoque la imposición de costas de la instancia porque el asunto presenta serias dudas de derecho.

Tampoco puede acogerse este motivo. Aun cuando ha venido siendo criterio de esta Audiencia no imponer las costas en estos asuntos de cláusulas suelo debido a la permanente, seria y fundada duda de derecho que ha existido sobre el particular, en el presente supuesto no podemos estimar que existan ya esas dudas. Respecto de los requisitos relativos al doble control de transparencia, porque habiéndose presentado la demanda en junio de 2016, en esa fecha estaban ya muy perfilados jurisprudencialmente tales requisitos.

No obstante lo cual la entidad demandada se opuso en la contestación a la nulidad de la cláusula, pese a que no aportó ni un solo documento que acreditase el cumplimiento de alguno de los requisitos de transparencia, ni el cumplimiento de lo establecido en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

Y en cuanto a los efectos retroactivos o no de la declaración de nulidad y los límites de la retroactividad, estas dudas han quedado solventadas desde que el 21 de diciembre de 2016 el TJUE dictó la sentencia a la que nos hemos referido en el anterior fundamento de derecho. El acto de la audiencia previa se celebró el 8 de febrero de 2017, siendo ya conocida la jurisprudencia del TJUE. Pese a ello insistió la entidad de crédito en ofrecer un acuerdo sobre la base de la devolución de cantidades desde el 9 de mayo de 2013, lo que no fue aceptado por el actor, que pidió la aplicación de la doctrina del TJUE, oponiéndose también a ello la entidad demandada. En estas circunstancias no es admisible que en la alzada se alegue la existencia de serias dudas de derecho sobre esta cuestión.

Por ello este motivo de la impugnación también ha de ser rechazado.



CUARTO.- Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación formulado por la demandada, y la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales originadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículos 398.1 y 394 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.

Mauricio Gordillo Alcalá en nombre y representación de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., contra la Sentencia dictada el día 14 de febrero de 2017, por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Dos Hermanas (Sevilla), en los autos de juicio ordinario Nº 728/16, de los que dimanan estas actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la citada Resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales originadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia de lo que certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-