Sentencia CIVIL Nº 193/2019, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 196/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00193/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Modelo: N10250

AGUIRRE, 3

Teléfono:975.21.16.78 Fax:975.22.66.02

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MLG

N.I.G.42173 41 1 2018 0002000

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000196 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SORIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000525 /2018

Recurrente: UNICAJA BANCO SA

Procurador: MARIA MONTSERRAT JIMENEZ SANZ

Abogado: MIGUEL ANGEL BERMUDO QUIJADA

Recurrido: Bartolomé, Angelica

Procurador: MARIA GEMMA MATA GALLARDO, MARIA GEMMA MATA GALLARDO

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

SENTENCIA CIVIL Nº 193/2019

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)

Dª María Belén Pérez-Flecha Díaz

Dª Blanca Isabel Subiñas Castro

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En Soria, a catorce de noviembre de dos mil diecinueve.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 525/2018, contra la sentencia dictada por el JDO. De Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Soria, siendo partes:

Como apelante y demandado UNICAJA BANCO, representado por la Procuradora Sra. Jiménez Sanz y asistido por la Letrado Sra Crarach Gomar.

Y como apelados y demandantes Dª Angelica y D. Bartolomé, representados por la Procuradora Sra. Mata Gallardo y asistidos por la Letrado Sra. Larrea Izaguirre.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuyo fallo, literalmente copiado dice así:

'Que desestimando la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda y estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. GEMMA MATA GALLARDO en nombre y representación de Dª. Angelica Y D. Bartolomé, contra UNICAJA BANCO S.A. representado por la Procuradora Dª. NELIDA MURO SANZ debo:

1º) Declarar y declaro la nulidad de la cláusula contractual de limitación a la variación del interés contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada por las partes el 18 de julio de 2006 ante el Notario D. Javier Delgado Pérez- Iñigo al nº 1892 de su protocolo y en concreto la previsión contenida dentro de la cláusula tercera bis, que dispone que en ningún caso, el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser (...) inferior al 3,50%, así como cualquier otra referencia a esa limitación a la variación del interés contenida en la referida escritura, debiendo estar y pasar la demandada por dicha declaración.

Asimismo, debo declarar y declaro la nulidad del pacto privado suscrito entre las partes el 27 de abril de 2015, por el que se modula la aplicación de la cláusula suelo antes referida.

2º) Como consecuencia de ello, debo condenar y condeno a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades indebidamente cobradas en las cuotas del préstamo, que excedan de la estricta aplicación del interés pactado, y que hayan sido cobradas en aplicación de la citada cláusula y pacto que se declaran nulos desde la fecha de su inicial aplicación hasta su efectiva supresión, que serán determinadas una vez firme la presente sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar la parte demandante en el caso de que la cláusula y pacto declarados nulos nunca hubiesen existido, debiendo la demandada recalcular y rehacer con exclusión de la referida cláusula y pacto que se declaran nulos, y de acuerdo con los términos fijados en el contrato, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución hasta la actualidad, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, que regirá en lo sucesivo hasta el fin del préstamo, y procediendo a la restitución de la diferencia entre lo efectivamente abonado y lo que se hubiera tenido que abonar de no existir dicha cláusula suelo y pacto anulados, aplicándose los intereses legales desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción, que serán los del artículo 576 LEC a partir de la presente resolución.

3º) Condenar y condeno a la demandada al abono de las costas causadas en este procedimiento.

4º) Se fija la cuantía de este procedimiento como indeterminada.'

SEGUNDO.-Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 196/2019, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª Blanca Isabel Subiñas Castro.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la representación procesal de la entidad UNICAJA BANCO, S.A. (que en su día contrató a través de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A), contra la sentencia de fecha 10 de junio de 2019, que estimaba la demanda interpuesta de contrario por Dª. Angelica Y D. Bartolomé, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación y reclamación de cantidad. En concreto declaraba la nulidad de la cláusula contractual de limitación a la variación del interés contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada por las partes el 18 de julio de 2006 ante el Notario D. Javier Delgado Pérez-Iñigo al nº 1892 de su protocolo y en concreto la previsión contenida dentro de la cláusula tercera bis, que dispone que en ningún caso, el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser (...) inferior al 3,50%, así como cualquier otra referencia a esa limitación a la variación del interés contenida en la referida escritura, debiendo estar y pasar la demandada por dicha declaración; y asimismo, declaraba la nulidad del pacto privado suscrito entre las partes el 27 de abril de 2015, por el que se modulaba aplicación de la cláusula suelo antes referida; e finalmente condenaba a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades indebidamente cobradas.

Como primer motivo de recursoviene a manifestar que ha existido error en la valoración de la prueba respecto a la nulidad del acuerdo transaccional suscrito entre las partes en relación con las cláusulas objeto de litigio, y así manifiesta que existió un acuerdo privado de las partes, cuya nulidad se declara, suscrito el 27 de abril de 2015, por el que se establece una rebaja de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario, firmada el 18 de julio de 2006, por el cual se acordó la reducción del 3.50% al 1.50% de la denominada cláusula suelo. Así, fueron los demandantes los que, ante el revuelo mediático ocasionado con la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, pretendieron a su instancia y beneficio la revisión de las condiciones del contrato de préstamos hipotecario. Los actores prestatarios, de su puño y letra, reconocieron la existencia de limitaciones a la variación del tipo de interés, distinguiendo entre máximo y mínimo; de haber sido advertidos tanto por la entidad bancaria como por el propio Notario autorizante, de la existencia de la misma y de sus riesgos, así como, de los efectos de la cláusula suelo en el préstamo. No estamos ante un párrafo previamente redactado por la entidad bancaria sobre el cual, el prestatario presenta su rúbrica, sino ante una manifestación clara y expresa, del puño y letra de la presentaría, por el que, no sólo muestra su conformidad a la aplicación de la cláusula suelo, sino que, además, supone una renuncia expresa al ejercicio de cuanta acción de nulidad pudiera derivarse de la cláusula suelo declarada nula puesto que nadie puede reclamar sobre lo que declara conocer. Alega al respecto que la existencia de tal pacto privado, tiene el valor de acuerdo novatorio transaccional libremente suscrito, es plenamente comprensible, la parte actora lo aceptó libre y previa información y se hubiera actuado con total transparencia y buena fe, debiendo darse a dicho acuerdo el valor de acuerdo transaccional por el que se renunciaba a acciones, y se excluía la vía judicial; y por ello no puede anularse.

Como segundo motivo de recursoaduce error en la valoración de la prueba respecto a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, sobre la base de no superar el doble control de transparencia. La cláusula declarada nula se encuentra inserta dentro de la estipulación por la que se regula el tipo de interés variable, en un apartado bien diferenciado y, a continuación, las condiciones financieras esenciales del préstamo, conformando el global de esta cláusula, el precio del mismo, resaltándose tanto de forma numérica como en mayúsculas el tipo mínimo. Es clara y precia y supera el doble control de transparencia, bajo la verificación de un notario, que leyó la cláusula a los prestatarios, cumpliendo con todos y cada uno de los deberes de información y transparencia previos. La cláusula objeto de Litis no es una cláusula ilegible, ambigua e incomprensible, estando introducida y ubicada dentro del contrato de tal forma que, no aparece enmascarada, ni se diluye la atención al prestatario entre otras cláusulas, sino que se muestra claramente como una cláusula principal del precio del préstamo, que puede tener incidencia en el mismo y que establece un límite a la variación del tipo de interés, razón por la que entendemos que se ha cumplido con creces el control de incorporación en la inclusión de la citada cláusula suelo. Ello junto con la abundante información precontractual facilitada a la actora y junto con la información proporcionada en el acto de otorgamiento.

Y como tercer motivo de recurso, dice que existe error en la valoración de la prueba respecto a la indeterminación de la cuantía del procedimiento, ya que el mantenimiento de la indeterminación de la cuantía del procedimiento conculca o lo dispuesto en los arts. 251 y 252.2 LEC, y así según cuadro de liquidación de cantidades debidamente confeccionado y aportado por la recurrente, las cantidades que se habrían devengado como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo desde la formalización del préstamo hasta noviembre de 2018, ascendería a 17.837,18 euros, que es la cantidad en la que debe quedar fijada la cuantía total del procedimiento.

La parte actora, apelada, se opone al recurso apelación y solicita la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Para resolver este recurso se seguirá el orden inverso al propuesto por el recurrente a la hora de examinar los motivos propuestos, en lógica procesal, y así en primer lugar se resolverá sobre la cuestión procesal propuesta al respecto de la indeterminación de la cuantía del procedimiento; para seguidamente examinar a la impugnada nulidad del acuerdo de novación, que a juicio del recurrente tiene el valor de transacción, lo que debe ser conectado a la 'indebida' (a juicio del recurrente) declaración de nulidad de la cláusula suelo.

Y así al respecto del motivo de recurso referido a la indeterminación de la cuantía que impugna la entidad bancaria recurrente, y la denunciada infracción de las reglas establecidas en la LECv al respecto, debiendo fijarse en 17.837,18 euros, que es la cantidad en la que debe quedar fijada la cuantía total del procedimiento, debe ser desestimado.

Como ya hemos establecido en otras sentencias de esta sala en relación con el control de la cuantía del procedimiento, debemos recordar, tal y como establece el ATS de 25 de enero de 2011, que la fijación de la cuantía del litigio en la LEC/2000 tiene un carácter meramente instrumental en cuanto constituye no un fin en sí mismo, sino premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado, acceso a la casación) o resolución de otras incidencias (tasas, tasación de costas). La LEC, en orden a la expresión e impugnación de la cuantía, establece unas cargas para las partes y, correlativamente, la obligación del Juez de resolver las controversias sobre dicha cuantía para decidir sobre el presupuesto procesal a que afecte; y así, el art. 253 impone al actor, la carga de expresar justificadamente la cuantía, y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento ( art. 264, 3 º), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio de la competencia objetiva y de la adecuación del procedimiento, que imponen los arts. 48 y 254, respectivamente; superada la fase de admisión de la demanda a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (art. 255.1º), lo que, naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda en el juicio ordinario, o al comienzo de la vista en el juicio verbal, resolviendo en el acto

En este sentido, la SAP Cádiz, Sec. 2ª, de 2 de mayo de 2002, no permite impugnar la cuantía por razón de la condena en costas, de forma que no será necesario un pronunciamiento judicial en la audiencia previa, pues no es ninguno de los supuestos previstos en el art. 253 LEC, y no permite que se pueda discutir este motivo en el recurso de apelación.

Y la Sentencia de la Audiencia Previa de La Coruña, Sec. 6ª, de 2 de mayo de 2017 también declara: 'Debe recordarse que el artículo 255 LEC establece que el demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación y que en el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio.

En base a lo anterior, en cuanto a la impugnación de la cuantía planteada, debemos precisar, pues, que la determinación de la cuantía del proceso no corresponde a la sentencia que ahora dictamos, y en segundo lugar, que el litigo había de sustanciarse en todo caso por los trámites del juicio ordinario. La parte demandada impugnó la cuantía del procedimiento en la contestación a la demanda pero al mismo tiempo se mostró conforme con el tipo de procedimiento elegido, esto es, el procedimiento ordinario por razón de la materia.

Por lo tanto, su determinación no influye en modo alguno en la clase de procedimiento a seguir, sin que cause estado o efecto vinculante la fijada por la parte demandante o el Decreto de admisión, ya que realmente tampoco podía impugnarla la demandada conforme a lo dispuesto en los arts. 255.1 y 422 de la LEC, cuando no se cuestionaba que el procedimiento a seguir sería otro. Tampoco influye dicha cuantía en la procedencia del recurso de casación. En consecuencia, dicha impugnación es improcedente, y el motivo debe desestimarse.

TERCERO. -Para resolver sobre los otros dos motivos del recurso, en esencia la improcedente declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, ya que superaría todos los controles, por un parte, y por otra la improcedente declaración de nulidad del acuerdo privado suscrito por las partes, por la que rebajan esa cláusula suelo, que debe tener el valor de transacción, y para resolver la cuestión conviene partir de la regulación al respecto establecida en la escritura de préstamo hipotecario. Las Cláusulas Tercera y Tercera bis de la escritura pública de préstamo hipotecario, firmada el 18 de agosto de 2006, establece en materia de intereses dos períodos, uno primeo de interés fijo: desde la fecha de formalización de la escritura hasta Enero de 2007 de 3,95%) y un segundo período de tipo de interés variable desde el día de comienzo del segundo semestre y durante el resto de la vida del préstamo, de forma que el tipo de interés nominal anual tendrá carácter variable, tanto al alza como a la baja, consistiendo dicha variación en la aplicación automática al comienzo de cada anualidad del tipo de interés REFERENCIA INTERBANCARIA A UN AÑO(EURIBOR) incrementado en UN entero liquidable, y termina dicha cláusula haciendo constar que en ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al DOCE CON CINCUENTA POR CIENTO (12,50%) ni inferior al TRES CONCINCUENTA POR CIENTO (3,50%). Por lo tanto, se establece lo que se ha venido dominando como ' cláusula suelo', a la que acompaña ' la cláusula techo'.

Con posterioridad, con fecha 27 de abril de 2015, se firma un documento privado entre las partes prestamista y prestataria, , en el que después de constatar la existencia de la anterior hipoteca, y los avatares por los que ha pasado al entidad bancaria desde el punto de vista de su sucesión financiera, manifiestan que a partir del día 18 de abril de 2015, acuerdan modificar el tipo de interés mínimo pactado en la escritura de préstamo hipotecario, rebajándolo al 1,50% nominal en lugar del 3,50 % nominal, lo que debía operar partir de la próxima revisión ordinaria del tipo de interés que tendría lugar el 18 de enero de 2016, y manteniendo en el resto los pactos y condiciones de la escritura de préstamos hipotecario. A este documento se acompaña una hoja manuscrita por alguno de los prestatario pero firmada por ambos en el que se hace constar lo siguiente: ' soy consciente de que mi préstamo hipotecario 2096...establece limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, en cuanto al tipo de interés mínimo y máximo que se contempla en la cláusula financiera nº3ªbis de la escritura de mi préstamo hipotecario...además he sido advertido por la entidad prestamista y por el notario actuante , cada uno dentro de su ámbito de actuación de los posibles riesgos del contrato y en particular de que el tipo de interés de mi préstamo a pesar de ser variable nunca se beneficiará de descensos del tipo de interés de referencia por debajo del 1,50% por todo el tiempo del préstamo...en Soria a 27 de abril de 2015'.

De la comparación de ambos documentos, se comprueba que no se ha modificado en su integridad la cláusula financiera Tercera Bis citada, que establecía un tipo de interés variable, sino únicamente el texto de la llamada 'cláusula suelo', de tal manera que desde la modificación, el suelo pasa de un 3,55% al 1,50 %, pero sin obligación alguna del Banco de abonar importe alguno por lo percibido en exceso en virtud de dicha cláusula suelo, cuya nulidad ya había sido establecida por el Tribunal Supremo con anterioridad.

CUARTO. -La entidad bancaria recurrente solicita en primer lugarque se declare la validez del acuerdo transaccional suscrito entre las partes en relación con las cláusulas objeto de litigio, impugnando su declaración de nulidad, y como manifestación del principio de autonomía de la voluntad. Tal vez, porque para pretender la validez del acuerdo de transacción, debe presuponerse la validez de la cláusula que pretende modificar(la cláusula suelo que también declara nula la sentencia), y con carácter instrumental, que en segundo lugarimpugna el pronunciamiento de la sentencia por el cual se declara la nulidad de la cláusula suelo, sobre la base de no superar el doble control de transparencia, cosa que a su juicio no sucede.

Sobre la calificación jurídica y valor del acuerdo privado de modificación del tipo de interés, cabe decir que la cuestión que se somete ante esta Sala ya ha sido examinada anteriormente en sus sentencias de 29 de noviembre de 2017 y 19 y 23 de noviembre de 2018, y 27 de mayo y 3 de junio de 2019, entre otras muchas, y lógicamente seguiremos el mismo criterio al resolver el presente recurso, al no existir motivo alguno que justifique una variación de aquél.

Vistos los términos del acuerdo se puede decir que no ha existido por tanto una transacción, en la que ambas partes ceden en alguna de sus pretensiones, sino una novación,por modificación a la baja, del suelo de la cláusula antes citada. Ello impide que sea de aplicación al caso la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018, citada en el escrito de recurso, que expresamente excluye el caso de variar únicamente el límite mínimo del suelo, sin olvidar que en este caso la parte prestataria no ha realizado concesión recíproca alguna, típica de la transacción. Esa sentencia del Tribunal Supremo se refería a un supuesto que se daba en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas, cosa que no sucede en la actualidad por existir consolidada doctrina del Tribunal Supremo, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos con prestaciones recíprocas. Al respecto de la alegación de la apelante en el sentido de que al tiempo de la redacción de este pacto, los actores ya conocían o debían conocer la doctrina del TS, sobre la cláusula suelo, cabe replicar, como ya se ha hecho en numerosas sentencias dictadas en este sala, que también, en buena lógica, era conocida por la entidad bancaria, que tiene, como no puede ser de otro modo, sus correspondientes asesores legales, y que también debe conocer las consecuencias anudadas a la declaración de nulidad. Y aún, cuando como consecuencia de dicho pacto, se fija una disminución de la cláusula suelo, que de 3,50 pasa a 1,50 lo cierto es, que en dicho pacto no se menciona, ni tuvo lugar, la devolución a la parte actora, de las cantidades que ha pagado de más, durante el tiempo de vigencia anterior del contrato de préstamo hipotecario, lo que solo ha sido posible tras la sentencia dictada en esta causa.

Y no hace llegar a otra conclusión la alegación de la parte recurrente, en el sentido de que no nos encontramos ante un párrafo previamente redactado por la entidad bancaria sobre el cual, el prestatario presenta su rúbrica, sino ante una manifestación clara y expresa, del puño y letra de la presentaría, por el que, no sólo muestra su conformidad a la aplicación de la cláusula suelo, sino que, además, supone una renuncia expresa al ejercicio de cuanta acción de nulidad pudiera derivarse de la cláusula suelo declarada nula puesto que nadie puede reclamar sobre lo que declara conocer; ya que en contrario prevalece el razonamiento antes expuesto, y los que se expondrán, debiendo tenerse en cuenta por los términos y la forma de redacción que no se trata sino de un párrafo dictado, que viene a reproducir exactamente los términos del llamado acuerdo de transacción. Términos muy lejos del lenguaje coloquial, y propios del lenguaje financiero.

Por todo lo expuesto, concluimos que si se ha declarado por la sentencia apelada la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo inicialmente pactada, igualmente se verá afecto de nulidad el nuevo pacto, pues adolece de los mismos defectos de falta de trasparencia que la cláusula declarada nula.

La abusividad de la cláusula suelo determina su nulidad absoluta, y se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico, pues de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea. Se trata de una nulidad absoluta, apreciable incluso de oficio, y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.

Además de lo anterior, consideramos que la para que la novación tenga efectos es necesaria la validez de la cláusula que se modifica. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2016, que concluye: ' Dicho pronunciamiento trasladable al supuesto de autos, es por sí solo suficiente para proceder a la desestimación íntegra del recurso, sin que proceda acoger que haya existido novación ni que haya una falta de objeto operada por dicho canje, pues igualmente se ha reiterado por esta Sala que, para que ocurra lo anterior es necesario que la obligación preexistente sea válida, por cuanto si fuese nula, esa nulidad se trasladaría a la nueva obligación. No puede entenderse que el canje y el mecanismo de revisión sean partes de un negocio ex novo que haya producido la cancelación y extinción total y absoluta de la contratación originaria suscripción. En estos términos, este proceso final de canje y revisión no supuso, desde luego, confirmación alguna del inicial contrato celebrado, ni tampoco novación del mismo, y menos extintiva. Es evidente que no puede mantenerse que la limitación de los efectos adversos de la operación inicial, pues de ello se trataba, puede suponer una necesaria confirmación de la misma'.

Y se manifiestan en igual sentido las siguientes resoluciones, dictadas en casos muy similares al que ahora nos ocupa:

Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 19 de septiembre de 2017 dice:

'SEGUNDO.- Novación. La novación se produce en 2015, entendiendo la entidad bancaria que ello priva al consumidor a acogerse a la ignorancia y alcance de la cláusula suelo. Numerosas ha sido ya las resoluciones de éste Tribunal que ponen de manifiesto lo contrario: AP Valladolid, Sección 3, 10/01/2017: Entiende el Banco demandado que el filtro o control de transparencia o de comprensividad real de la cláusula, queda evidenciado por la existencia entre las partes una novación por las que se estableció un tipo de interés fijo de 3% hasta el vencimiento del préstamo, novación que se formalizo en un documento privado que no ha sido impugnado de contrario (doc. 1 Contestación). No comparte la Sala la interpretación que el banco demandado hace del dicho pacto privado de novación. Carece tal pacto de la validez y el valor jurídico que interesadamente le confiere ya que su formalización, a iniciativa del propio banco, no tuvo otra causa y justificación que la propia existencia de la cláusula cuya nulidad aquí ha sido apreciada por falta de transparencia y abusividad. Esta cláusula y la obligación que comportaba insertas en el escritura pública de préstamo hipotecario, no quedó anulada, ni tampoco convalidada o subsanada por virtud dicho pacto privado ya que este se limitó a modificar a la baja en medio punto (0,50%) el tipo de interés mínimo (suelo) inicialmente fijado por la citada clausula, rebaja que fue aceptada por los consumidores prestatarios con el fin lógico y humanamente comprensible, de atenuar en lo posible la carga o gravamen que comportaba la estricta aplicación de la cláusula suelo por parte del Bando demandado. Se trata en suma de un pacto secundario condicionado y derivado de la propia cláusula suelo que subsistía en el préstamo, aunque rebajada en medio punto. Como bien recuerda la Sentencia dictada por la AP Asturias de fecha 17 de marzo de 2016 al tratar un supuesto similar, de novación en documento privado del tipo mínimo (suelo), 'nuestra Jurisprudencia desde la STS de 10 de noviembre de 1964 admite que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relación con el negocio declarado invalido,.. Doctrina que se mantiene en la actualidad y así cabría citar la sentencia de dicho tribunal de 17 de junio de 2010 cuando señala que si los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es la consecuencia suya'.

Y la Sentencia de la misma Audiencia Provincial de Valladolid de 12 de septiembre de 2017, establece:

'REBAJA de la cláusula suelo.- Con fecha 9/02/2010 se rebaja el tipo mínimo de la cláusula suelo, en el presente procedimiento la rebaja de la cláusula suelo se produjo en 29/10/2015. Efectivamente, en 2010 hay un acuerdo entre partes por el que se rebaja de 3,50 al 3 % el tipo de interés mínimo. Es cierto que el acuerdo se refiere únicamente a éste punto. En diversas ocasiones nos hemos referido a la novación en éste tipo de contratos, y el criterio de la Sala ha sido plasmado en diversas sentencias.Que se haya producido una novación para fijar una clausula suelo menor nada indica que se hayan dado nuevas explicaciones acerca del alcance de la cláusula suelo. Responde simplemente a que el Euribor había bajado cerca de un punto y el nuevo mínimo trata de aproximarse tímidamente a esa bajada. En sentencia de ésta Sala de 7 de noviembre de 2006 podemos ver cómo habiéndose producido varias novaciones declarábamos la nulidad de la cláusula. Estamos totalmente de acuerdo con laAP de Zaragoza, Sección 5, 13/12/2016, y la hacemos nuestra cuando dice: Sobre esta declaración también ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la vigencia del principio lo que es nulo - añadimos radicalmente nulo- ningún efecto produce -quod nullum est nullum producit effectum-. De ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual. De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez parte precisamente, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad. Incluso desde la propia eficacia del negocio jurídico, la convalidación de una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta, no meramente anulable, no produce efecto alguno - en este sentido, pueden citarse la sentencia de la AP de Ciudad Real (Sección Primera) de 5 de marzo de 2014 y la de la Audiencia Provincial (Sección Tercera) de Burgos de fecha 12 de septiembre y 17 de octubre de 2013-. Por último, desde el punto de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora de nula justifica acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula, con un acuerdo ulterior, muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitación ex novo a la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto.

El consumidor ante una bajada del euro como mal menor acepta una rebaja del mínimo de la cláusula suelo, no porque esté de acuerdo con ello, sino como mal menor'.

En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de la Audiencia Provincial de Valladolid de 30 de mayo de 2017, y de la Audiencia Provincial de Zamora de 5 de mayo de 2017.

Por todo lo antes expuesto, el motivo debe ser desestimado.

QUINTO. - En cualquier caso y sobre la pretendida validez de la cláusula transaccional y de la cláusula suelo, mantener los ya expuesto en la sentencia de instancia y por las razones expresadas.

Tal y como expusimos en la reciente sentencia de esta misma Sala de fecha 18/02/2019, y la de 25/02/2019 lo primero que llama la atención es que si efectivamente la información suministrada al prestatario fue adecuada a las exigencias legales, no se acaba de entender por qué razón se alcanza un pacto extrajudicial en el que se compromete la entidad bancaria a rebajar el tipo de interés mínimo pactado, y que posteriormente pretenda dar a ese acuerdo el valor de transacción, lo que no se dice en el acuerdo privado, dónde tampoco se hace renunciar el actor a cualquier acción que pudiera ejercitarse. Si efectivamente la información fue la adecuada, por qué se rebaja el tipo del suelo. Si esto es así, es porque la información suministrada, ni en la fecha de constitución de la escritura de préstamo inicial, ni en la novación posterior, fue la adecuada, y la cláusula suelo era contraria a derecho por abusiva.

No nos cabe duda que la denominada cláusula suelo tiene el carácter de condición general de la contratación, por tratarse de una cláusula prerredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente, sino impuesta por la entidad crediticia a modo de 'oferta irrevocable'. Por tanto, la cláusula suelo, según estableció ya la citada STS de 9-5-13 , habrá de superar el control de inclusión en el contrato(cómo se incorpora al contrato y si son claras) y además el control de transparenciacuando están incorporada a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

En nuestra normativa interna, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación al contratoa tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, y 7 LCGC-'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-.

La detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, que regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja), garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por el art. 7 de la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor, lo que en de definitiva supone el cumplimiento del control o filtro de inclusión.

Ahora bien, cuando las condiciones generales estén incluidas en contratos con consumidores es necesario ademásque superen elcontrol detransparencia. Como señala el artículo 80.1 TRLCU '(e)n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (...)-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por la STS 406/2012, de 18 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-06-2012 (rec. 46/2010), el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

En resumen: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

En el sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de enero de 2014 recuerda la necesidad de atenerse a las reglas de reparto de la carga de la prueba, establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado 2, párrafos primeroLegislación citadaLDCU art. 3.2.1 y tercero, de la Directiva, que prevén en particular que, si el profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba. ElLegislación citadaLDCU art. 3.2.3 artículo 82.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementariasLeg islación citadaLDCU art. 82.2 establece, asimismo, que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

En nuestro caso, tal y como destaca la sentencia de instancia, dicha cláusula, si bien aparece incluida dentro de la cláusula tercera bis, relativa al tipo de interés variable, y tras la cláusula tercera referida a los intereses ordinarios, en ningún momento se informa adecuadamente sobre la repercusión económica que tendría en el desenvolvimiento del contrato, esto es, aunque indicaba un interés variable, realmente se venía a establecer un interés fijo. Por otro lado, la entidad bancaria no ha aportado ningún tipo de prueba de haber proporcionado al consumidor la información precisa, comprensible y necesaria respecto a las implicaciones financieras de tal cláusula. No consta que se explicase verbalmente, ni que se le entregase folleto informativo o documentación alguna al respecto, ni que se hicieran simulaciones respecto a cómo podría incidir la aplicación de dicha cláusula en el devenir del contrato, de tal forma que dicha cláusula queda enmascarada y diluida la atención al cliente, al ubicarla en un lugar secundario, pese a aparecer en negrita sólo el porcentaje, no apareciendo destacada entre las demás cláusulas pese a la importancia de la misma, no permitía al consumidor hacerse una idea cabal de su real trascendencia, y la mera lectura por parte del Notario no suple el deber de información que incumbe a la entidad bancaria, tal y como razona con profusión la sentencia de instancia, a cuyos acertados razonamientos nos remitimos.En definitiva, ha de concluirse que la cláusula suelo no es transparente en el presente supuesto. E idénticos argumentos avalan la decisión e instancia en relación con la nulidad de la cláusula de limitación a la variación de interés contenida en la escritura de novación modificativa de fecha 27 de abril de 2015, en la que se modifica el interés a aplicar, señalando que a partir de la fecha de formalización de la escritura y hasta la próxima revisión, el tipo de interés sería del 1,5 % anual, Por ello, si se ha declarado por la sentencia apelada la nulidad, por abusiva, de lacláusula suelo inicialmente pactada, igualmente se verá afecto denulidad el nuevo pacto, pues adolece de los mismos defectos de falta de trasparencia que la cláusula declarada nula.

SEXTO.-Los anteriores razonamientos jurídicos suponen la confirmación de la sentencia de instancia, con íntegra desestimación del recurso interpuesto, lo que conlleva la imposición a la parte apelante de las costas del presente recurso de apelación, ( artículo 398,1º de la LEC), con pérdida del depósito ingresado para recurrir, conforme el número 8 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. MONTSERRAT JIMÉNEZ SANZ, en nombre y representación de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., (BANCO CEISS, actualmente UNICAJA BANCO, S.A.), contra la sentencia dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Soria, el día 10 de junio de 2019, en los autos de juicio ordinario nº 525/18 de ese Juzgado, debemos confirmar y confirmamos íntegramentedicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Una vez firme esta resolución, se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal que proceda, de conformidad con lo prevenido en los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.