Sentencia CIVIL Nº 193/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 929/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000193/2019
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE (Ponente)
D. ALFONSO Mª MARTÃ?NEZ ARESO
En Zaragoza, a 6 de Marzo del 2019.
La SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº
0000929/2018, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 0000908/2017 - 00 del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, INDUSTRIAL DE ELEVACION, S.A.,
representada por la Procuradora Dª SILVIA GARCIA VICENTE y asistida por la Letrada Dª MARIA ANGELES
DELGADO GUILLEN; parte apelada-impugnante, LETUX DESARROLLO LOCAL S.L.L., representado por la
Procuradora Dª MARIA DEL PILAR AMADOR GUALLAR y asistida por el Letrado D. JUAN JOSÉ GONZÁLEZ
MOROS.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 14 de Mayo de 2018, el referido JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ZARAGOZA dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 0000908/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra.

García Vicente, en nombre y representación de la mercantil Industrial de Elevación S.A., contra la mercantil Letux Desarrollo Local S.L.L., DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a los siguientes pronunciamientos; 1º.- Se condena a que abone a la actora la cantidad de 1.986,71 euros, correspondiente a la deuda pendiente, 1.093,75 euros, más 892,96 euros correspondiente a la indemnización por resolución anticipada del contrato de mantenimiento establecida en la cláusula tercera del mismo. 2º.- La cantidad que resulte en concepto de interés de demora en operaciones comerciales de las facturas pendientes de pago reclamadas en el presente procedimiento ( artículos 5 y siguientes de la Ley 3/2004 ). 3º.- La cantidad que resulte en concepto de interés de mora procesal correspondiente a la indemnización reclamada en el presente procedimiento ( artículo 576 LEC ). En cuanto a las costas procesales, no se realiza expresa imposición.'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de INDUSTRIAL DE ELEVACION, S.A..



CUARTO.- La parte apelada-impugnante, LETUX DESARROLLO LOCAL S.L.L., evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación e impugnando la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000929/2018, habiéndose señalado el día 18 de febrero de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se alza la recurrente, Industrial de Elevación S.A. frente a la sentencia de instancia que, estimando en parte la demanda, condenó a Letux Desarrollo Local S.L.L. al pago de la cantidad de 1.986,71 euros en los términos que constan en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

Alega la apelante que la referida sentencia:1) Incurre en error de derecho por inaplicación de los artículos 1.152 y 1281 del Código Civil (en adelante, CC). 2) Incurre en el mismo error por aplicación incorrecta del artículo 1.154 CC . 3) Inaplica la jurisprudencia en un caso igual.

La apelada se opone al recurso e impugna la sentencia aduciendo: 1) Error en la valoración de la prueba al entender que no resolvió el contrato y al concluir que el servicio se prestó correctamente. 2) No aplica la LCGC alegada en la contestación. 3) Subsidiariamente, impugna el importe de la indemnización fijada en la sentencia.



SEGUNDO. Por razones de sistemática procesal, procederá, en primer lugar, resolver la impugnación formulada por la parte apelada respecto de la prueba practicada en primera instancia.

Señala la impugnante que yerra la sentencia en la valoración de la prueba en dos concretos aspectos: 1) Al entender que no fue la apelante quien resolvió el contrato sino la contraria. 2) Al concluir que el servicio se prestó correctamente.

Revisada la prueba aportada a las actuaciones, esta Sala no puede mas llegar a las mismas conclusiones que el juez de instancia. Por un lado, ha quedado meridianamente claro que fue la demanda hoy impugnante quien de facto resolvió el contrato al suscribir otro con una empresa de la competencia y dejar de pagar las facturas libradas por la apelante. Por otro lado, no se advierte la defectuosa prestación del servicio permanente que se denuncia a la vista de lo pactado en el contrato, pues aún tratándose de un servicio de urgencia estaba sujeto a determinadas franjas diarias y horarias que fueron respetadas. Todo ello en los términos que se detallan en extenso en la sentencia recurrida, que damos aquí por reproducidos a fin de evitar repeticiones innecesarias.



TERCERO. Denuncia la apelante error de derecho por no haber aplicado la cláusula penal pactada en la póliza. La impugnante considera que dicha cláusula no es de aplicación por ser una condición general contraria a los artículos 5 y 6 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación , (en adelante LCGC).

En primer término, es claro que no es de aplicación al caso la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo LGCU) dado que la demandada impugnante no tiene la consideración de consumidora. De hecho no alega tal norma y así lo recuerda en su escrito de impugnación. Sin embargo, al invocar la LCGC, utiliza algunos argumentos propios de la LGCU. Así, señala que la cláusula no es transparente y que no existe equilibrio, conceptos que solo tienen sentido en el ámbito de protección de consumidores frente a cláusulas abusivas.

Por contra, la cita de los artículos 5 y 6 de la LCGC (debe entenderse que se refiere a los artículos 5 y 7) es correcta. En síntesis, dichos preceptos exigen que, para que las cláusulas no negociadas individualmente se entiendan incorporadas a un contrato, es preciso que el adherente sea informado de su existencia, se haga referencia expresa a ellas y se le facilite un ejemplar de las mismas, al tiempo que su redacción deberá ajustarse a los criterios de claridad, concreción, sencillez, accesibilidad y legibilidad, todo ello con la finalidad de que el consumidor pueda tener conocimiento previo de su existencia y contenido.

Ahora bien; la cláusula en cuestión está incorporada al contrato como cláusula 3ª por lo que es accesible, está redactada en español en términos claros y sencillos y en un tamaño de letra legible, por lo que pudo ser comprendida por el firmante, quien al firmar el contrato aceptó todas sus cláusulas. Al estar en el mismo contrato, no es exigible que se haga referencia expresa a la misma, pues tal cosa solo tiene sentido cuando las condiciones generales se encuentran en un documento aparte, ni cabe pedir que sea aceptada expresamente como si de una cláusula limitativa de derechos de un contrato de seguro se tratara, pues tal exigencia no resulta de norma alguna.

Consecuentemente y a salvo de la facultad moderadora a la que seguidamente haremos referencia, la cláusula en cuestión debe desplegar sus efectos en la forma que está pactada en el contrato, tal como señala el artículo 1.152 CC , conforme al cual la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de incumplimiento.



CUARTO. La recurrente denuncia error en la sentencia por aplicar de manera incorrecta el artículo 1.154 CC .

Dicho precepto permite moderar la pena cuando la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Sobre el particular, la sentencia de 11 diciembre 2018 TS dice: 'Sin embargo, esta sala mantiene como doctrina la necesidad de mantener el pacto que las partes hayan establecido al valorar el daño o perjuicio causado por el incumplimiento, salvo que se den los supuestos necesarios para poder proceder a la moderación en la aplicación de la cláusula ( artículo 1154 CC ), esto es cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, supuesto al que no se ajustan los casos -como el presente- en que lo que se indemniza es el retraso que existe o no de un modo objetivo. Al respecto, en sintonía con las sentencias citadas por la parte recurrente (singularmente, la Sentencia núm. 93/2012, de 21 febrero ), cabe citar como más reciente la sentencia núm. 126/2017, de 24 febrero , la cual se expresa en los siguientes términos: '1.- Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1471/2014, tiene declarado la Sala , entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec.1429/2013 ), con cita de la sentencia 8/2014, de 21 de febrero rec. 406/2013 SIC, que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que: 'En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la 'lex privata' artículo 1091 deI Código Civil : 'pacta sunt servanda' rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido. La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras'. Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. no 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. n° 1228/2012 '.

Por tanto, no cabe moderar una cláusula penal que precisamente se pacta para el caso de desistimiento anticipado que no es más que un incumplimiento del contrato y no un cumplimiento parcial o irregular.

Por la identidad de supuestos, resulta interesante la sentencia que cita al recurrente del TS de 10 de marzo de 2018 . Los antecedentes del son los siguientes: '3. En síntesis, en el iter procesal el presente recurso de casación dimana de un procedimiento en el que Ascensores Zener Elevadores SLU reclama a Sanitas Residencial SL la cantidad de 65.540 euros por la resolución unilateral del contrato de mantenimiento de ascensores. La sentencia de Primera Instancia, estimando parcialmente la demanda, considera que el plazo de duración del contrato (10 años) resulta excesivo 'por prologado en el tiempo', de suerte que no procede la aplicación automática de la cláusula penal afectante a 113 mensualidades, dada la pronta resolución ejercitada (junio de 2009) atendida la fecha del contrato que, aunque suscrito el 16 de octubre, entró en vigor el 1 de noviembre de 2008; con lo que ejercita la facultad de moderación de la misma concediendo una indemnización de 19.662 euros. La Sección primera de la Audiencia Provincial de Salamanca, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirma la sentencia de Primera Instancia.' La solución del TS es la siguiente: '3. Desde la perspectiva conceptual y metodológica que concurre en el presente caso, conforme también a la calificación otorgada por ambas Instancias, se debe partir, necesariamente, del hecho de que la demandada no ostenta la condición de consumidor pues el destino del servicio contratado queda integrado, plenamente, en el marco de la actividad empresarial o profesional de prestación de servicios que, a su vez, realiza la parte demandada como gestora de una residencia para personas de tercera edad y en situación de discapacidad ( SSTS 18 de junio de 2012 , núm. 406/2012 y 24 de septiembre de 2013, núm.

545/2013 ; artículos 1.2 , 1.3 LGCU, 26/1984 y 2 y 3 LGDCU 1/2007). Esta calificación condiciona la valoración e interpretación de la relación negocial resultante dado que la posible ponderación de los presupuestos que informan el equilibrio prestacional del contrato cursan en atención al régimen general del contrato por negociación que atiende, fundamentalmente, a la voluntad manifestada por las partes como principio rector en el orden interpretativo del contrato (1281 del Código Civil); sin posibilidad de extrapolar dicha interpretación al ámbito del control específico de abusividad, propio de la contratación bajo condiciones generales como modo propio y diferenciado de contratar y, en particular, del posible carácter abusivo de la correlación entre el plazo de duración y de prórroga automática del contrato en conexión con la facultad de resolución pactada.

Por tanto, el contexto interpretativo queda informado desde la voluntad negocial de las partes y se proyecta sobre la totalidad de la relación contractual programada, esto es, tanto respecto de las obligaciones principales como de la obligación penal que por su naturaleza es accesoria, de forma que también deberá estarse a su configuración negocial conforme al marco establecido a tales efectos por el Código Civil; extremo en donde realmente se aprecia la incorrecta fundamentación que realizan ambas Instancias. En efecto, de acuerdo con este régimen de aplicación, la facultad judicial de moderación equitativa de la pena procede, en general, cuando la configuración de la obligación penal establecida responde o se programa en consideración del incumplimiento total de la obligación, supuesto que permite dicha moderación en atención a la transcendencia o alcance de los incumplimientos parciales o irregulares realizados ( artículo 1154 del Código Civil ). Sin embargo, cuando la obligación penal se aleja de este plano indemnizatorio del incumplimiento contractual en aras a la previsión específica de otros hechos relevantes de la relación contractual, caso que nos ocupa, en donde se penaliza el desistimiento unilateral del vínculo contractual por alguna de las partes, la valoración judicial respecto al alcance patrimonial, o 'exceso' de dicha pena queda excluida y, por tanto, fuera de la facultad de moderación ( STS 1 de junio de 2006 , núm. 384/2009 ), a semejanza de lo que ocurre cuando el hecho previsto es el propio incumplimiento parcial o irregular de la obligación, tal y como argumenta la parte recurrente. En este contexto, la producción del evento específicamente previsto, en nuestro caso, el ejercicio unilateral de la facultad de desistimiento, determina la aplicación de la pena sin necesidad de probar la idoneidad de ese hecho en el plano del incumplimiento contractual y, en consecuencia, de los daños contractuales que pudieran derivarse. Todo ello, acorde con el principio dispositivo de las partes.' En consecuencia, procede estimar el recurso.



QUINTO. Subsidiariamente, la impugnante discrepa con el importe de la indemnización fijada en la sentencia, pues a su modo de ver, se debería descontar el IVA.

Es cierto que la sentencia aplica el IVA siendo así que en la demanda se expresa con claridad que el cálculo se hace sin IVA y así consta en la hoja de cálculo donde el precio base que se aplica es precisamente el que dice el impugnante: 553,49 sin IVA al trimestre dividido por 3 son 184,50 al mes, bien entendido que lo indemnizable no son 4 meses sino 12 más los días que se prorratean, es decir, 6.945,39 euros.

Es de estimar el recurso.



SEXTO. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada, sin costas del recurso y la impugnación.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Industrial de Elevación S.A. y con estimación de la sentencia interpuesta por Industrial de Elevación S.A. condenamos a Letux Desarrollo Local S.L.L. al pago de la cantidad de 8.919,54 euros, más los intereses previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, con imposición de las costas.

Sin costas del recurso y de la impugnación.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.