Sentencia CIVIL Nº 193/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1357/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0801942120188059174

Recurso de apelación 1357/2019 -J

Materia: Proceso especial incapacitación, capacidad y prodigalidad

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Barcelona

Procedimiento de origen:Juicio verbal especial sobre capacidad 670/2018

Parte recurrente/Solicitante: MINISTERI FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

Parte recurrida: Esmeralda, Cecilio, Celso

Procurador/a: Raquel Palou Bernabe

Abogado/a: Nuria Perez Rodrigo

SENTENCIA Nº 193/2020

Magistradas:

Dª Margarita B. Noblejas Negrillo Dª Mª José Pérez Tormo Dª Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Barcelona, 5 de marzo de 2020

Rollo 766/2019

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 3-7-2019 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Que estimando como estimo en cuanto a su pedimento principal, la demanda inicial del presente proceso, promovido por la Procuradora Sra. Palou Bernabé, en nombre y representación de Don Cecilio y Don Celso, debo declarar y declaro en estado legal de incapacitación plena a Doña Esmeralda, natural de Alhama de Granada (Granada), cuyo nacimiento se produjo el día NUM000 de mil novecientos treinta, constando inscrito en dicho Registro Civil al tomo NUM001, folio NUM002, sección 1ª, declaración que se extenderá a todo tipo de decisiones tendentes a la atención de su persona, así como a todo tipo de actos y negocios jurídicos relativos la administración y disposición de sus bienes, derechos e intereses jurídicos y patrimoniales de cualquier clase, estimándose que la patología afecta limitativamente a las facultades psíquicas legalmente exigidas para el ejercicio de los derechos de sufragio y demás actuaciones y obligaciones impuestas por la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, lo que se consigna exclusivamente a los efectos oportunos y en orden a lo que se dirá al respecto de su protección. Todo ello sin hacer pronunciamiento de condena en costas. Para suplir la falta de capacidad declarada constitúyase la tutela. Se nombra tutor único a Don Cecilio, hijo de la incapacitada, que asumirá obligatoriamente el cargo y lo desempeñará de acuerdo con las disposiciones legales aplicables, con relevación inicialmente de la prestación de fianza. Se impone al tutor nombrado, en protección de la incapacitada, la obligación de seguimiento y cuidado oportunos para impedir la intrumentalización o mediatización por terceros de la misma a la hora de ejercer los derechos de sufragio, así como la de ejercitar en su nombre conforme a la ley las excusas, denuncias y actuaciones que puedan derivarse de lo dicho en el fundamento cuarto de esta sentencia, informando cuando proceda a este juzgado.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación el Ministerio Fiscal, dándose traslado a la parte contraria que no ha presentado escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3-3-2020.

Fundamentos

PRIMERO.- El derecho de sufragio.

Reproducimos en la presente sentencia los argumentos recogidos en la sentencia de 25-9-2019 en un supuesto análogo al presente.

El recurso no se plantea, fundamentalmente, como un problema fáctico, sino jurídico, de interpretación sobre el alcance del nuevo art. 3 de la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad.

Antes de la reforma legal de la Ley Electoral General, su artículo 3 c) establecía que carecían de derecho de sufragio los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para el ejercicio de ese derecho y el apartado 2 obligaba a los Jueces y Tribunales a pronunciarse expresamente sobre la incapacidad para el ejercicio del sufragio.

El art. 29 del Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, al regular la participación en la vida política y pública, establece que los Estados Partes garantizarán a las personas con discapacidad los derechos políticos y la posibilidad de gozar de ellos en igualdad de condiciones con las demás y se comprometerán a: a) Asegurar que las personas con discapacidad puedan participar plena y efectivamente en la vida política y pública en igualdad de condiciones con las demás, directamente o a través de representantes libremente elegidos, incluidos el derecho y la posibilidad de las personas con discapacidad a votar y ser elegidas.

El art. 23 CE reconoce el derecho a la participación política, cuya manifestación directa es el derecho de sufragio y, como hemos dicho, por tratarse de un derecho fundamental, no puede ser limitado sino por Ley Orgánica.

El art. 19 de la Convención de Nueva York establece, en relación con el derecho de los discapacitados a vivir de forma independiente y a ser incluidos en la comunidad, que '[l]os Estados Partes en la presente Convención reconocen el derecho en igualdad de condiciones de todas las personas con discapacidad a vivir en la comunidad, con opciones iguales a las de las demás, y adoptarán medidas efectivas y pertinentes para facilitar el pleno goce de este derecho por las personas con discapacidad y su plena inclusión y participación en la comunidad' y el art. 29 regula la participación en la vida política y pública y dice que [l]os Estados Partes garantizarán a las personas con discapacidad los derechos políticos y la posibilidad de gozar de ellos en igualdad de condiciones con las demás y se comprometerán a: a) Asegurar que las personas con discapacidad puedan participar plena y efectivamente en la vida política y pública en igualdad de condiciones con las demás, directamente o a través de representantes libremente elegidos, incluidos el derecho y la posibilidad de las personas con discapacidad a votar y ser elegidas.'

Los artículos de la Convención deben ser interpretados, 'en el contexto del propósito declarado de la Convención, que no es otro que el de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente (art. 1)' cfr. STS, Civil sección 1 del 15 de marzo de 2018 (ROJ: STS 846/2018 - ECLI:ES:TS:2018:846.

El legislador español no hace distinción cuando, por Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad, ha impuesto una reforma del art. 3 en el sentido de establecer que '[t]oda persona [ ubi lex non distinguet nec non distinguere debemus*podrá ejercer su derecho de sufragio activo, consciente, libre y voluntariamente, cualquiera que sea su forma de comunicarlo y con los medios de apoyo que requiera'.

El legislador ha recogido en términos absolutos el derecho de sufragio activo por La Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en concreto con derogación de las previsiones de su art. 3 sobre limitación de este derecho. Antes carecían del derecho de sufragio los declarados incapaces en virtud de sentencia firme, siempre que la sentencia lo declarase expresamente y era obligatorio pronunciarse, pero ahora no solo se suprimen estas referencias, sino que se declara rotundamente que '[t]oda persona podrá ejercer su derecho de sufragio activo, consciente, libre y voluntariamente, cualquiera que sea la forma de comunicarlo y con los medios de apoyo que requiera ( art. 3.2). Además, la Disposición Adicional Octava de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General que se añade ordena que [a] partir de la entrada en vigor de la Ley de modificación de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General para adaptarla a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, quedan sin efecto las limitaciones en el ejercicio del derecho de sufragio establecidas por resolución judicial fundamentadas jurídicamente en el apartado 3.1. b) y c) de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, ahora suprimidas. Las personas a las que se les hubiere limitado o anulado su derecho de sufragio por razón de discapacidad quedan reintegradas plenamente en el mismo por ministerio de la ley.' No se puede ya inscribir en el Censo Electoral la sentencia de incapacitación.

La realidad de una incapacidad severa que condicione la capacidad de entender y de decidir (de conocer y de querer) no permite entender que el reconocimiento del legislador pueda ser contrario a derechos como la igualdad, la libertad, la dignidad o el libre desarrollo de la personalidad. En fin, de lo que se trata es de permitir a los discapacitados el ejercicio de sus derechos políticos, en concreto del derecho de sufragio, con los apoyos y las ayudas precisas y establecer a tal efecto las salvaguardas que procedan para que estas personas no sufran abusos. Estamos ante una medida legal antidiscriminatoria, que se establece para beneficiar a uno de los sectores más desfavorecidos de la sociedad (los discapacitados físicos y mentales), con base en la defensa de su dignidad, en un ámbito de efecto jurídico difuso, pero de alta significación política, descartando el legislador la consideración jurídica de elementos tales como el conocimiento y la voluntad.

Por ello decae la posibilidad de cualquier razonamiento que parta de la diferencia entre capacidad jurídica y capacidad de obrar (y la presunción de que ésta existe iuris tamtumy admite prueba en contrario), ni entre 'incapacidad' y 'discapacidad', cualquier análisis sobre conciencia y voluntad, cognición y volición, grado de inteligencia y comprensión, o sobre los diferentes tipos de discapacidad intelectual. El legislador lo prohíbe. Y cualquier medida de vigilancia y control no puede ir en detrimento del derecho fundamental, ni imponerse al cargo tutelar, sino que debe ir encaminada a la efectividad del voto. Por ello, no se puede dejar constancia en la sentencia, no se puede incluir indicación expresa de que el afectado carezca por completo de facultades y aptitudes psíquicas para votar, pues ello encubriría un incumplimiento de la previsión legal. En suma, las personas que ven mermada su capacidad de obrar, en el grado que sea, retienen el Derecho de participación política. Concretada la opción de legislador en estos términos, nada puede ya decir la resolución judicial. No cabe restringir el derecho en la sentencia de modificación de la capacidad de obrar, sino facilitar al discapacitado su ejercicio con apoyos y salvaguardas.

En reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 43/2019, de 17 de junio, ha declarado que la reintegración por Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, que modifica la Ley Orgánica 5/1985, Ley Electoral General, es una reintegración ipso iure(por ministerio de la ley).

Hay que concluir que no puede ser objeto de la Sentencia de incapacitación el limitar el derecho de sufragio activo, cuya titularidad corresponde a todas las personas por igual, por tratarse de un derecho fundamental. El derecho fundamental, en su abstracción, existe y está consagrado por los Convenios internacionales, la Constitución y la Ley Electoral y no puede ser limitado por una sentencia.

En otras palabras, la interpretación razonable de la reforma supone, en fase judicial, no centrarse en el reconocimiento o no, in abstracto,del Derecho de sufragio activo, al venir establecido el derecho por Ley y prohibida por la misma Ley su privación. Y no comporta ni puede comportar la consideración concreta de si la persona con discapacidad presenta los requisitos de conciencia, libertad y voluntariedad necesarios para que, aun pudiendo superar las dificultades de comunicación, se ejerza el derecho. Ya no constituye objeto del proceso, por expresa decisión del legislador.

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser estimado.

SEGUNDO.- Las costas del recurso no deben imponerse de conformidad con los arts. 398,1 y 394 LEC

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de 3-7-2019 del Juzgado de Primera Instancia n. 58 de Barcelona en autos de Modificación de capacidad n. 670/2018, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTEla expresada resolución, y se deja sin efecto el pronunciamiento que recoge la limitación de las facultades psíquicas para el ejercicio del derecho de sufragio y demás actuaciones y obligaciones impuestas por la Ley Orgánica del Régimen Electoral General y las cautelas y obligaciones impuestas al tutor sobre el ejercicio del derecho de sufragio, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.