Sentencia CIVIL Nº 193/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 129/2019 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 1 de DIRECCION000
Asunto núm 294/2017
Rollo de apelación núm 129/2019
S E N T E N C I A nº 193/2020
En Cádiz a cuatro de marzo de dos mil veinte.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera
Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Margarita , defendida por la letrada Sra. Dª Natalia
Camacho Herrero y representada por la procuradora Sra. Dª Estrella Vargas Rivas, y en el que es parte recurrida
Jose Miguel , defendido por el letrado Sr. Don Omar Kaddoura Velázquez y representado por el procurador Sr.
D. Carlos Villanueva Nieto.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en
base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 1 de DIRECCION000 con fecha 14 de noviembre de 2018 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que, estimando la demanda interpuesta por la representación de Don Jose Miguel contra Dña. Margarita declaro disuelto el matrimonio contraído entre ellos con los efectos legales inherentes, sin hacer expresa declaración sobre costas causadas y adoptando como única medida en relación con la vivienda que fuera domicilio conyugal que se atribuye su uso al actor y a sus hijos, haciéndose cargo aquel de cuantos gastos genera la misma. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En relación con la atribución del uso de la vivienda familiar, es claro y la parte no puede alterar los términos en que quedó configurada la litis con la demanda y contestación, que sólo pidió el uso de la vivienda familiar D. Jose Miguel siendo que la apelante interesó ' 2º.-En cuanto al domicilio familiar, que es una concesión administrativa del matrimonio, su uso se atribuirá a los hijos del matrimonio, y los progenitores abonaran los gastos del uso al 50%, todo ello hasta que los cónyuges liquidan la concesión con la concesionaria' No es admisible que en el acto de la vista se modifique la constestación a la demanda y se pida el uso que antes no se pidió, como igualmente ocurre en el recurso de apelación. Pues bien, en relación con dicho uso no cabe entrar en más discusiones pues como justamente se señala, habiéndose pedido por uno solo de los cónyuges a él ha de atribuirse el uso de la vivienda que fuera familiar sin que al efecto se pueda interesar que aquél sea atribuido a los hijos mayores de edaD.



SEGUNDO.- Ya la STS 624/2011, de 5 septiembre, del Pleno de dicha Sala, distinguía los dos párrafos del Art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edaD. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC, [...]En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC, según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.



TERCERO.- En el presente procedimiento solo existe el escrito de demanda y contestación que fijan el objeto del proceso, ( sin que se pueda luego alterar el mismo en la vista ) y juicio en el que solo se practica como prueba la testifical de la Sra. Rosalia , que iba dirigida unica y exclusivamente a acreditar si efectivamente vivía Jose Miguel en la vivienda y uno de los hijos, llamado Benigno , mayor de edaD. El resto de cuestiones o no se han planteado debidamente o no se han acreditado como prueba, quedando como meras alegaciones de parte. La credibilidad de la testigo en modo alguno es cuestionable por cuanto que para vivir en el domicilio del peticionario tendrá que tener algún tipo de relación con éste y de lo que se trata es de acreditar, precisamente, que aquél vive en la casa. Si la parte entiende que miente ha de formular la correspondiente denuncia pero en principio tenemos que partir de la credibilidad de la misma. Solo se ha pedido, en debida forma, el uso por uno solo de los cónyuges, por lo que al mismo ha de serle atribuido dado que por la prueba consta que vive en ella y por el contrario, la esposa apelante pasó, en su momento, a residir en casa de su madre, solicitando el uso para sus hijos y no para ella.



CUARTO.- Que al confirmarse la sentencia dictada en primera instancia, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M.

EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Margarita contra la sentencia dictada por la Ilma.

Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1 de DIRECCION000 en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.- Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./