Sentencia CIVIL Nº 193/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1490/2019 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 193
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª Elena Arias-Salgado Robsy
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a tres de marzo de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Modificación
de Medidas Supuesto Contencioso, seguidos en primera instancia con el nº 287 del año 2019, por el Juzgado
de Primera Instancia nº 6 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1490 del año 2019, a instancia de
Dª Enriqueta , representada en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª Dulcenombre Gutiérrez
Gómez y defendida por la Letrada Dª Celia Megía Cuevas; contra D. Gonzalo , representado en la instancia y
en esta alzada por el Procurador D. José Jiménez Cózar y defendido por el Letrado D. Luis Heredia Barragán.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 6 de Jaén, con fecha 9 de Septiembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por Dª Enriqueta contra D. Gonzalo debo modificar y modifico el importe de la pensión alimenticia que se fijó a cargo de D.

Gonzalo y a favor de las dos hijas en común con Dª Enriqueta , en Sentencia de divorcio de fecha 26 de Febrero de 2014 que se dictó en los autos de Divorcio nº 1377/13 de este Juzgado, resolución ésta que fue revocada parcialmente por la Sentencia de 23 de Junio de 2014, importe que queda determinado en la cantidad de 260 € mensuales por cada una de las dos hijas (en total 520 € mensuales), pensión sometida al mismo régimen de pago y actualización que el ya fijado en la Sentencia de divorcio de fecha 26 de Febrero de 2014.

Se mantienen el resto de medidas contenidas en la Sentencia de divorcio de fecha 26 de Febrero de 2014 y la Sentencia de 23 de junio de 2014, en aquellos pronunciamientos que no sean contradictorios, revocados ni dejados sin efecto con la presente resolución u otra anterior.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante y Ministerio Fiscal, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 12 de febrero de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. ANA MANELLA GONZÁLEZ.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se oponga a los siguientes

Fundamentos

Primero.- Impugna el recurrente la sentencia de instancia por cuya virtud se estimó la demanda sobre modificación de medidas definitivas de divorcio que fue presentada por Dª Enriqueta , en la que interesaba el aumento de la pensión alimenticia de las dos hijas que en común tiene con el demandado, solicitando que pasara de los 210 euros fijados en la sentencia dictada por la Sección Primera de esta Audiencia, de fecha 23 de junio de 2014, que revocó parcialmente la sentencia de divorcio de 26 de febrero de 2014, a la suma de 325 euros mensuales para cada menor.

La sentencia recurrida acoge parcialmente la modificación pretendida fijando una pensión alimenticia de 260 euros mensuales, por considerar que la situación económica del Sr. Gonzalo ha sufrido variación, ya que el padre ha pasado de percibir 1.979,16 euros mensuales en la fecha del divorcio a ingresar aproximadamente 3.000 euros mensuales. Encontrándose en situación de desempleo la Sra. Enriqueta y percibiendo unos ingresos de de 1.195,14 euros al mes.

Como fundamento de su recurso, se insiste por el recurrente que se no se ha producido una aumento de sus ingresos en la proporción que valora el magistrado de instancia, al computar ingresos no habituales, y además tener que hace frente no al 50% del pago de las dos hipotecas que posee el extinto matrimonio, si no a su pago íntegro, para evitar embargos, por no hacerlo Dª Enriqueta . Alega que la sentencia recurrida incurre en infracción de los artículos 775 y 217. 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y subsidiariamente de los artículos 146 y 147 del Código Civil, pide la revocación de la sentencia y que se mantenga la pensión alimenticia original, 210 euros mensuales por cada hija.

Segundo.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine del Código Civil.

Los referidos artículos 90 y 91 permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Tercero.- Es evidente que las hijas menores de edad que en común tienen los litigantes precisa de la asistencia económica de sus progenitores.

La cuantía de los alimentos debe realizarse en proporción a las necesidades de los alimentistas y posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, deberá ser ponderada en cada supuesto concreto. La determinación de la cuantía que no ha de ser necesariamente aritmética o matemática, es facultad exclusiva del tribunal de instancia salvo razonamiento ilógico, arbitrario o irracional atendiendo a la citada regla de proporcionalidad y al binomio necesidad-posibilidad a que hacen referencia para su prestación, examinada conforme a las circunstancias concurrentes en los miembros de la familia que deba sufragarlos y conforme a los criterios más acordes con su nivel de vida.

Aplicándolo al caso presente, ante todo señalar que la parte actora fundamenta su demanda de modificación de medidas en una variación de su situación económica, que de hallarse empleada como profesora de idiomas en la DIRECCION001 en la fecha de la sentencia de divorcio, año 2014, se encuentra sin trabajo y percibiendo subsidio por desempleo por importe de 1.195 euros.

La situación económica de las partes al momento de la sentencia de divorcio en el año 2014 era la siguiente: - El Sr. Gonzalo como profesor de la DIRECCION001 , percibía por su trabajo 1.979,16 euros mensuales.

Actualmente continúa su labor profesional en la DIRECCION001 , habiendo obtenido en el año 2018 una retribución de 46.103,15 euros, con una retención de 9.418,10 euros. Además, ha obtenido por seminarios, cursos, las sumas de 720 euros (retención 108 euros); 350 euros (retención 52,50 euros); 345 euros; 176,47 euros (retención 26,47 euros).

- La Sra. Enriqueta contaba con unos ingresos de 1.723,28 euros cuando trabajaba en la DIRECCION001 en la fecha del divorcio. Su última nómina del mes de agosto de 2018 fue de 2.215,72 euros, actualmente desempleada percibe unos ingresos como subsidio por desempleo de 1.195,14 euros.

- Los gastos que se valoraron fueron los pagos al 50% de las dos hipotecas que poseía el matrimonio sobre la vivienda habitual y segunda residencia, por la suma de 891,58 euros (445,79 euros). Esta cantidad se ha reducido a 830 euros.

- La vivienda habitual fue adjudicada a las menores y a la progenitora en cuya compañía quedaron, el Sr.

Gonzalo satisface 500 euros por el alquiler de la vivienda en la que reside.

- Dª Enriqueta ha adquirido una nueva vivienda por la que satisface una cuota mensual de hipoteca de 257 euros. La razón de esta adquisición se desconoce con certeza, en la demanda se justifica para que las menores estén más cerca del colegio en el pueblo de DIRECCION000 , en lugar de vivir en el extra radio del pueblo. En el acto de la Vista se justifica por problemas de alergia de una de las hijas, no suficientemente acreditados.

Atendiendo al correcto análisis, y valoración conjunta de la prueba practicada podemos concluir que la decisión adoptada no ha sido correcta.

En el recurso presentado la parte recurrente insiste en que debe tenerse presente que la nómina mensual del Sr. Gonzalo es de 2.370 euros, siendo el resto de la cantidad que percibe complementos puntuales. Denuncia que ha tenido que afrontar el pago completo de las hipotecas y gastos de las dos viviendas ante los impagos de la Sra. Enriqueta durante varios periodos, para evitar embargos.

Considera que satisface una pensión alimenticia superior a la que le correspondería, pues de acuerdo con las tablas del Consejo General del Poder Judicial, según D. Gonzalo , debería pagar 426 euros y no los 440,5 euros que abona en la actualidad, por lo que la suma impuesta de 520 euros le parece una asfixia económica.

En atención a la variaciones económicas experimentadas por las partes desde el año 2014, cuando se produjo el divorcio, no puede obviarse que la Sra. Enriqueta se halla desempleada. En el año 2018 de los datos económicos que disponemos obtuvo unos ingresos mensuales de 2.692,96 euros, pero desde finales del año 2018, se encuentra desempleada y sus ingresos van a ser de 1.195,14 euros al mes. Pero examinando los datos proporcionados Dª Enriqueta fue despedida en el mes de septiembre de 2018, cobrando por primera vez el subsidio por desempleo en enero de 2019, y siendo la fecha de interposición de la demanda el 14 de febrero de 2019.

Aduce D. Gonzalo y acredita con la documental aportada que la demandante sigue interviniendo en cursos en la DIRECCION002 , que le reportarán unas ganancias. Es posible que así sea, al igual que es posible que dada su experiencia laboral encuentre en un breve espacio de tiempo un empleo le reporte estabilidad.

Sorprende el escaso tiempo transcurrido desde el despido y la fecha de interposición de la demanda, dando por sentado Dª Enriqueta que no va a encontrar trabajo.

No se acepta que la modificación de las circunstancias pretendidas no tenga un carácter de permanencia que justifique la modificación de la pensión alimenticia. En este punto debe darse la razón a la parte apelante.

Como acabamos de decir, Dª Enriqueta fue despedida en septiembre de 2018 y en febrero de 2019 se produce la presentación de la demanda de modificación de la cuantía de la pensión alimenticia. La demandante es un persona joven, con cualificación y experiencia laboral. Ello lleva a concluir que, como expone el recurrente, no existe esa permanencia en el cambio de circunstancias que justifique una modificación de las pensiones, previstas para su aplicación en largos periodos de tiempo.

Los datos así expuesto llevan a dar la razón al recurrente.

Si no atenemos a la cifra que arroja la calculadora del CGPJ con los datos obrantes en autos, 1.195 euros como ingresos de la progenitora custodia, y 2.370 euros como los ingresos seguros del progenitor no custodio, ofrece un resultado coincidente (448 euros) con la cuantía de la pensión alimenticia similar a la establecida en la sentencia de divorcio (420 euros).

No es correcto, como puntualiza D. Gonzalo , que se contemplen como ingresos, los pagos obtenidos por trabajos abonados por la Universidad de Granada, o Universidad de Almería, al ser colaboraciones, o intervenciones puntuales y no constantes y se ignoran si seguirán produciéndose o no. Del mismo modo que apreciamos que tampoco puede contemplarse como dato inamovible los ingresos por subsidio de desempleo de Dª Enriqueta , puesto que sus ingresos pueden verse incrementados en un breve periodo de tiempo con el hallazgo de un trabajo.

Respecto a la alegación del recurrente de la falta de pago por la Sra. Enriqueta de las cuotas hipotecarias y gastos que le corresponde, es una cuestión, a sustanciar en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales como precisa el magistrado de instancia.

Por las razones expuestas, procede la estimación del motivo de recurso, con revocación de la sentencia apelada en el aspecto relativo a los alimentos, no por no apreciarse un cambio de circunstancias, que si han acontecido como es el despido de la Sra. Enriqueta de su empleo en la DIRECCION001 , si no por su falta de vocación de permanencia. Los alimentos se fijan con vocación de futuro y permanencia en el tiempo, en evitación de que incidencias no permanentes aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas, por los cauces del artículo 775 de la L.E.C, para su reajuste.

Cuarto.- Habida cuenta de la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, discutiéndose en parte cuestiones de orden público y de las especiales circunstancias y posibles dudas de hecho concurrentes, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada. Dada la naturaleza del procedimiento, no procede tampoco la condena en costas en la primera instancia.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis y Familia de Jaén, de fecha 9 de septiembre de 2019, en autos de Juicio Verbal de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 287 del año 2019, y debemos revocar la modificación de la cuantía de la pensión alimenticia reconocida a las menores en la sentencia de divorcio de 26 de febrero de 2014, que permanece en la suma de 210 euros para cada menor.

Sin pronunciamiento sobre las costas en esta alzada, ni sobre las de primera instancia.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1490 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.