Sentencia CIVIL Nº 193/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 58/2020 de 06 de Julio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000193/2020
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a seis de julio de dos mil veinte.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 58/2020, derivado del
Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 314/2019 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 22 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante , D. Maximino , representado por el Procurador D. JUAN
LUIS SANAGUSTIN MEDINA y asistido por la Letrada Dª CARMEN SÁNCHEZ HERRERO; parte apelada ,
Dña. Mariana , representada por la Procuradora Dª MARIA DEL PILAR LUÑO BORDONADA y asistida por la
Letrada Dª MARÍA PILAR LAGUNA MARÍN-YASELI, ha sido parte el Ministerio Fiscal, en cuyos autos con fecha
20-11-2019 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar la demanda interpuesta por D. Maximino frente a Dª. Mariana y debo estimar la demanda por ésta formulada contra aquél y en consecuencia adoptar las siguientes medidas en modificación de la sentencia de 13 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Zaragoza (procedimiento nº 120/14) y posterior sentencia de apelación de octubre de 2015 de la Audiencia Provincial de Zaragoza: 1) Acordar el ejercicio en exclusiva de la autoridad familiar que hasta la fecha ostentaba el padre Sr. Maximino de forma compartida con la progenitora en relación a la hija común menor de edad María Esther . Podrá por tanto la Sra. Mariana como única ejerciente de la autoridad familiar por si sola interesar la expedición de documentación de la menor como DNI, pasaporte, tarjetas sanitarias, escolares, de transporte o de otro tipo o dependientes de una Administración Pública y que deberán estar en su exclusivo poder, así como poder solicitar ayudas, becas, realizar todo tipo de trámites, decidir el lugar de residencia de la hija, el centro escolar o educativo al que acudir y autorizar visitas, tratamientos e intervenciones médicas que puedan ser necesarias para la misma. 2) Estar al régimen de visitas a favor del padre ya establecido de un domingo al mes durante dos horas en el Punto de Encuentro Familiar de Barcelona designado por la madre, y que con los informes que se remitan desde el PEF sobre el desarrollo de las visitas pueda progresivamente ampliarse, y mantener las restantes medidas acordadas en ella respecto de la hija común en lo que no contradigan a las de esta sentencia. No procede hacer imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandante presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición la parte demandada y el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportando nuevos documentos por la parte apelante, se dictó Auto de esta Sala de fecha 5-02-2020, con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado D. Julián Carlos Arqué Bescós.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de D. Maximino , la Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( Art. 775 LEC).

En su apelación el recurrente considera: que se infringe el Art. 71 y 79.5 CDFA por parte de la Sentencia de Instancia, no existiendo razón alguna para que sea privado de la autoridad familiar, que se infringe lo dispuesto en el Art. 80 CDFA y Sentencias de esta Sala de 6-06-2017, 25-05-2014, 26-05-2014 y 13-03- 2013, debiéndose ampliar las estancias dada la edad de la menor, debiéndose efectuar las entregas y recogidas en PEFZ, que procede sea reducida la pensión alimenticia a 150 €/mes al deberse valorar también la situación económica de la recurrida.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90, 91 y 100 del Código Civil) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Art. 217 L.E.C.). Igualmente, el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón, indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015. de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.



TERCERO.- La STS 13/2017, de 13 de Enero, indica: ' 1. El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante, la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

'2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'.

'3. A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, [...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000, de 24 de mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 de marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' 'Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

'Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.'.

Conforme al artículo 170 CC, el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de la patria potestad por sentencia fundada en el incumpliendo de los deberes inherentes a la misma, por lo que lo decisivo es si la demandante ha incurrido o no en tal incumplimiento....

Y ello por cuanto la patria potestad más que un derecho de los padres constituye una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el artículo 39.2 y 2 de la Constitución, función que debe ejercerse siempre en beneficio de los hijos, como establece el artículo 154 del Código Civil, ya que es el interés superior del niño la razón de ser de tal instituto, interés al que ha de atenderse con carácter primordial en todas las medidas concernientes al mismo que puedan tomar las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales las autoridades administrativas o los órganos legislativos, como establece el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989.

Establece el artículo 154 del CC como deberes de los padres: velar por ellos, tenerlos en su compañía; proveer su sustento, habitación, vestido y asistencia según sus posibilidades; educarlos y procurarles una formación integral...



CUARTO.- El Art. 90 CDFA permite la privación total o parcial de la autoridad familiar basada en el incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la misma, pudiendo en interés del hijo recuperarse cuando hubiere cesado la causa que motivó su privación.

En el presente supuesto consta acreditado que la hija común desde que tenía 9 meses no ha tenido prácticamente relación con el apelante, ni se utilizó por este el sistema de visitas implantado desde las resoluciones judiciales anteriores ( Sentencia de esta Sala de 14-10-2015), produciéndose un único contacto en Zaragoza en noviembre de 2018 a instancia de la recurrida, no consta que esta haya impedido o dificultado que el progenitor tuviera algún tipo de relación con su hija, de hecho éste llegó a renunciar a la patria potestad de la menor en el año 2014, existe un impago generalizado de la pensión de alimentos fijada en su día, ni puede justificarse la desatención en los problemas económicos que haya podido padecer el apelante y que ahora dice haber superado, aun cuando solicita una reducción en la pensión.

Por lo expuesto y por las razones que motivadamente expone la Juzgadora de Instancia y sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 90.2 CDFA antes mencionado, se confirma la Sentencia en este apartado.



QUINTO.- Sobre el régimen de guarda y custodia y estancias, deberá estarse al interés de la menor.

En cuanto al interés del menor debe indicarse; que este principio informa todo el ordenamiento no sólo el Aragonés, habiendo declarado el TC S 176/2008 de 22 de diciembre y de 07-10-2012 que dicho principio opera como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora sobre la guarda y custodia del menor, cediendo el interés de los progenitores al de éste. Ello, dice la Sentencia del TSJA de 21-12-2012, es consecuencia de lo dispuesto en el Art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño de 20-11-1999, recomendación 14 de la Carta Europea de los Derechos de la Infancia de 21-09-1992, Art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, Art. 11.2 LO. de Protección del menor de 15-01- 1996 y Art. 3.3.a) y c). 4, 13, 21 y 46.i de la Ley 12/2001 de 2 de julio de la Infancia y la Adolescencia de Aragón y artículos concordantes del CDFA Se trata como igualmente indica la Sentencia del TS. de 12-05-2012, de un principio general que tiene carácter de orden público y que debe guiar la adopción de cualquier medida en una situación de ruptura de la convivencia de los progenitores.

El interés del menor es objeto de específica consideración en la L.O. 8/2015, de 22 de Julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que reforma la L.O. 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, estableciendo en su Art. 2 que: todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.

A efectos de la aplicación del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes factores: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectiva. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad. Los criterios antes indicados se ponderan teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinente y respeten los derechos de los menores.

En el presente supuesto, a lo indicado en el anterior fundamento jurídico poco cabe añadir, estando acreditado que la custodia individual materna y el régimen de visitas fijado en su momento es el adecuado para iniciar en su caso, una relación en la actualidad inexistente y que pueda progresivamente ampliarse a la vista de su desarrollo y previos los informes que se emitan desde el PEF de Barcelona, sobre la posibilidad de que se realicen en el PEFZ, teniendo en cuenta todas las circunstancias anteriormente expuestas se considera lo más adecuado que se realicen en la ciudad indicada en primer lugar.



SEXTO.- Sobre la pensión por alimentos debe indicarse tal como indica el TS (S. 12/02/2015 y 02/03/2015); que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico; de ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

En el presente supuesto, el recurrente percibe en la actualidad sobre los 1.120 €/mes y cantidades por objetivos, no justificando que en la actualidad se le retenga parte de un sueldo por embargos, reside en casa de su madre, la pensión fue fijada en Sentencia de 13-04-2015 en 220 €/mes, estando dado de alta de autónomos, no aclarando tampoco en su momento supuestos cargos que decía asumir de una pensión por alimentos para otra hija mayor, no consta acreditado tampoco que la situación económica de la recurrida haya mejorado, por lo expuesto se desestima el recurso confirmando la Sentencia apelada en su total integridad.

SÉPTIMO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas del recurso ( Art. 398 LEC).

Vistos los artículos anteriores y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por D. Maximino , contra la Sentencia de fecha 20-11-2019 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 22 DE ZARAGOZA en Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 314/2019 - 00, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin hacer especial declaración sobre las costas del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por Maximino , al que se le dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, juntamente con la resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá la resolución al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.