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Última revisión
02/09/2021
Sentencia CIVIL Nº 193/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 151/2020 de 04 de Mayo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 04 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Alicante
Ponente: DE ALBA Y VEGA, MARCOS
Nº de sentencia: 193/2021
Núm. Cendoj: 03065370092021100184
Núm. Ecli: ES:APA:2021:754
Núm. Roj: SAP A 754:2021
Encabezamiento
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 001333/2016
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En ELCHE, a cuatro de mayo de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 1333/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por ILICOM SPAIN S.L representado por la Procuradora Sra. Sánchez Orts y asistido por el Letrado Sr. Morales Martin frente a ORANGE ESPAGNE SAU (antes FRANCE TELECOM ESPAÑA SA), representado por el Procurador Sr. Hornedo Muguiro y asistido por el Letrado Sr. Álvarez-Sala Sanjuan.
Antecedentes
El día siete de octubre de 2019 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del siguiente tenor literal :
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.
Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.
Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 151/2020 designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29 de abril de 2021 a las 10 horas.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega
Fundamentos
La demandante, disconforme con el pronunciamiento desestimatorio de la instancia interpone recurso de apelación, denunciando infracción de normas o garantías procesales generadora de indefensión y determinantes de la nulidad de lo actuado, falta de exhaustividad o de congruencia, error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la doctrina acerca de la carga probatoria, así como infracción del art. 30 de la LCA, reclamando por todo ello la nulidad de lo actuado o, subsidiariamente, la estimación de su demanda.
La parte demandada se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución apelada.
Considera la parte demandante que le ha sido denegada indebidamente la prueba pericial propuesta en la primera instancia, lo que le genera indefensión determinante de su nulidad.
En relación con este motivo de apelación recordaremos, primeramente, como dijera la STS 139/2014 de 12 de marzo, que 'la indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el art. 6.3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención. El art. 460.2.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El art. 464.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que recibidos los autos por el tribunal que haya de resolver sobre la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días, y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, se celebrará vista, dentro del mes siguiente, con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.
Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia, y no la nulidad de las actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se produjo la indebida denegación de la prueba....'
En segundo lugar, resulta también que es doctrina del Tribunal Constitucional -entre otras SSTC 43/2003 de 3 de Marzo y 1/2004 de 14 de Enero -'que el derecho a la prueba está delimitado por cuatro consideraciones:
a) Que la prueba sea pertinente, pues sólo a ella se refiere el art. 24-2 de la Constitución, lo que equivale a afirmar que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto que exija la admisión por el Tribunal de todas las propuestas ...
b) Que, dada su configuración legal, es preciso que la parte concernida la haya propuesto de acuerdo con las previsiones de la Ley procesal, es decir en tiempo oportuno y de forma legal, sin olvidar la propuesta constitucional que tal denegación puede tener en caso de provocar indefensión al afectar al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de la persona concernida.
c) Desde la perspectiva del Tribunal sentenciador, que éste la haya desestimado, debiéndose verificar las razones aducidas para ello y su razonabilidad, lo que supone comprobar las razones expresadas por el Tribunal de instancia para su rechazo.
d) Al tratarse el derecho a la prueba de un derecho medial/procedimental es preciso acreditar que tal denegación ha podido tener una influencia en el fallo, porque podría haberse variado el resultado final, y es esta aptitud de la prueba denegada en relación al fondo del asunto, lo que da lugar a la indefensión que proscribe la Constitución -- como ya se ha dicho--, indefensión que debe ser material y no simplemente formal. Por ello, no toda denegación en materia de prueba, causa sic et simpliciter una indefensión constitucionalmente relevante. Antes bien para que se produzca la misma han de concurrir dos requisitos:
1.º) Que la denegación de la prueba concernida, debe ser imputable al órgano judicial y
2.º) Que la prueba denegada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo en consecuencia, la parte concernida argumentar en un doble sentido: a) deberá acreditarse la relación entre los hechos que se quisieron probar y no se pudo hacerlo por la denegación de la prueba, y asimismo b) deberá argumentar que la decisión final del caso podría haber sido diferente de haberse admitido la prueba, lo que acreditaría no solo la pertinencia de la prueba sino su necesidad, necesidad que acarrearía la indefensión que prohíbe la Constitución -- SSTC 1/1996; 219/1998; 237/1999; 70/2002; 359/2006; 77/2007; 1373/2009 y 246/2012 --.'
En el presente litigio, tal y como se razona en el auto que sobre el particular se ha dictado en el presente rollo de apelación, denegatorio de su práctica en esta alzada(cuyos razonamientos damos ahora por reproducidos),la prueba propuesta fue oportunamente denegada por haber sido mal planteada desde el punto de vista procedimental y/o no cumplir los plazos comprometidos para la provisión de fondos del perito propuesto, de tal manera que la indefensión que hay podido sufrir la recurrente resulta exclusivamente imputable a ella, no al Órgano Judicial como pretende.
La sentencia apelada señala sobre el particular que
Aunque la recurrente acepta dicho razonamiento, la demandada insiste en esta alzada en que se trata de un contrato de distribución por tiempo determinado.
Al respecto diremos únicamente, dando además por reproducidos los razonamientos de la Juzgadora de instancia, que la discusión acerca de cuál sea la naturaleza del contrato suscrito entre las partes carece de eficacia práctica.
Es cierto que las partes han ido encadenando sucesivos contratos denominados de 'distribución', lo cual podría tener relevancia en orden a la fijación de los criterios indemnizatorios, pero no en lo atinente a la determinación de si existe o no derecho a la indemnización por pérdida de clientela, lo cual queda sujeto a los requisitos legales previstos en el art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia (LCA) y concordantes, así como de la Jurisprudencia que los interpreta. Así, la Jurisprudencia de conformidad con la doctrina elaborada en torno al artículo 28 de la LCA, ha establecido que para que surja la obligación de indemnizar por clientela, se precisa la concurrencia de tres requisitos: a) que el agente haya incrementado sensiblemente las operaciones de la clientela preexistente o aportado nuevos clientes; b) que de ello se puedan derivar ventajas sustanciales para el empresario, en la medida en que podrá aprovecharse de la cartera de clientes creada por el agente; y c) que la indemnización resulte equitativamente procedente, Por otra parte, el artículo 30 LCA señala en cuanto supuestos de inexistencia del derecho a la indemnización que: 'El agente no tendrá derecho a la indemnización por clientela o de daños y perjuicios: a) Cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente. En este sentido, la STS de 2 de octubre de 2012 estableció que 'es cierto que la sentencia de Pleno 1392/2007, de 15 de enero de 2008 , reconoce que cabe la compensación por clientela al extinguirse los contratos de concesión o distribución, mediante una aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 LCA , pero advierte que esta aplicación no puede obedecer a criterios miméticos o de automatismo. Menos aún cuando la extinción del vínculo contractual se ha debido a una resolución por incumplimiento del propio distribuidor ( Sentencia 904/2008, de 15 de octubre).
Cómo ya hemos dejado indicado, la parte demandante acepta la conclusiones de la sentencia en cuanto a la naturaleza jurídica del contrato objeto de litigio y su duración, si bien afirma seguidamente que
El motivo de recurso debe decaer por cuanto se obvia por la parte recurrente que, a los efectos condenatorios del art. 394 de la LEC, lo determinante es la estimación o desestimación de las pretensiones contenidas en el 'suplico' de la demanda, no de los argumentos fácticos o fundamentos jurídicos de esta última, de tal manera que no habiéndose estimado ninguna de sus peticiones de condena, ni apreciándose dudas de hecho o de derecho, la condena en costas resulta preceptiva, en aplicación del principio del vencimiento objetivo que consagra la norma adjetiva precitada.
La sentencia apelada rechaza la misma razonándose sobre el particular que
La recurrente opone a dicha argumentación que se ha producido una errónea valoración de la prueba, porque siendo indiscutido que el contrato está resuelto fue Orange la que cortó el acceso a la plataforma ARPA, existiendo además incumplimientos por parte de la demandada, que no abonaba los pagos a los que estaba obligada, como ameritaría el doc 30 de su demanda, en el que constan las reclamaciones realizadas sobre el particular, habiendo tenido que contratar una empresa externa para regularizar las comisiones.
En relación con este motivo de recurso comenzaremos por indicar que dicha indemnización tiene lugar, conforme al art. 1.124 del Código Civil, cuando se decreta la resolución del contrato y se prueba definitivamente la concurrencia de los mismos, al amparo del art. 1.101 y siguientes del Código Civil, en el caso de los subsiguientes al cese de la distribución ( sentencia de 3 de julio de 1986). En el contrato de agencia, la ley especial que lo regula resulta más terminante e imperativa, ya que la imperatividad es nota de todos sus preceptos y así la declara expresamente su artículo tercero. El art. 29 dispone que para las agencias de duración indefinida, cuando el empresario y no el agente, denuncia el contrato, vendrá obligado a indemnizar daños y perjuicios que, en su caso -lo que hay que referir que se dé concurrencia efectiva y probada de los mismos- la extinción anticipada cause al agente.
Por otra parte, hacemos nuestros los argumentos que se exponían en la SAP de Barcelona 48/2014 de 21 de febrero para denegarla en un supuesto análogo: '...a propósito de los daños y perjuicios, no resulta ocioso recordar, tal como señala la STS de 22 de marzo de 2007 , que en las relaciones de distribución de duración indefinida, como la que se contempla en el caso, asiste a los contratantes la facultad de producir la extinción mediante denuncia o resolución unilateral, a lo que apuntan en nuestro Derecho diversos preceptos que tienen como común denominador la fiducia o confianza que caracteriza determinadas relaciones ( artículos 1583 , 1594 , 1700-4 º, 1705 , 1723-1 º, 1733 , 1750 , 1775 del Código civil , 279 del CCom ., etc.), que la jurisprudencia ha explicado y proyectado en una doctrina consolidada ( Sentencias de 18 de marzo y 28 de mayo de 1966 , 21 de octubre de 1966 , 11 de febrero de 1984 , 22 de marzo de 1988 , 3 de octubre de 1992 , 16 y 17 de octubre de 1995 , 25 de enero de 1996 , 14 de febrero de 1997 , 17 de mayo de 1999 ).El ejercicio de esta facultad de provocar la extinción, que asiste a ambas partes, no requiere la invocación ni menos la prueba de una justa causa, pero ha de ajustarse, por imperativo de lo dispuesto en preceptos como los artículos 7.1 y 1258 del Código civil , a la buena fe en sentido objetivo, que, consistente en el deber de observar un comportamiento honesto y leal, ajustado a los cánones éticos imperantes, integra las relaciones contractuales y se requiere en el ejercicio de los derechos.
Por tanto, como concluye la STS de 22 de marzo de 2007, sólo una resolución o un desistimiento que implique un ejercicio abusivo, o constituya una conducta desleal, puede ser tenido en cuenta para, en tales casos, fundar una indemnización por los daños que este comportamiento pueda haber generado. Para el caso de no haber existido justificación de la resolución contractual, ello tampoco implica que el distribuidor tenga derecho a una indemnización por los daños y perjuicios sufridos en la medida en que, el ejercicio de esta facultad de provocar la extinción, que asiste a ambas partes, no requiere la invocación ni menos la prueba de una justa causa.
Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2006, 'debe recordarse aquí que no siempre que se extingue un contrato basado en la confianza mutua, como lo es el de distribución, deba compensarse al distribuidor. En efecto, la denuncia unilateral es el medio adecuado para acabar unas relaciones en las que esta confianza ha desaparecido, sin dejar de tener en cuenta que el buen funcionamiento del sistema de distribución reclama una gran flexibilidad, para buscar las fórmulas más eficientes, lo que impide una concepción que lleve a considerar al distribuidor como la víctima en la ruptura de las relaciones'.
En el presente litigio de lo actuado no advertimos en la concedente Orange, ni conducta desleal ni ejercicio abusivo de la facultad de resolver, sino que ha sido la distribuidora la que además ha incumplido con sus obligaciones, por lo que Orange, simplemente habría procedido a ejercitar su derecho a dar por finalizada la relación contractual por concurrir en el caso examinado el incumplimiento previsto contractualmente.
Así, basta señalar, para la desestimación de su reclamación que está acreditado (porque así se reconoce en la demanda) que la actora no cumplió con sus obligaciones contractuales sobre cumplimiento de objetivos, lo que excluye de plano la indemnización reclamada ex art. 1101 y siguientes en relación con el art. 1124, todos del CCivil.
Efectivamente, tal y como resulta de la documentación aportada, se pactó expresamente que la demandante tenía que cumplir unos determinados objetivos, que serían los establecidos por la sociedad demandada, acuerdo voluntariamente asumido desde 2005 y que fue renovado por la actora en cada nuevo contrato hasta la extinción de la relación contractual en noviembre de 2014. Así, como dijéramos en nuestra sentencia 488/2016 de 13 de diciembre en un supuesto análogo...'lo que hubieran pactado en el año 2000 sobre herramientas comerciales para AB... o los clientes finales, quedó modificado posteriormente por los sucesivos contratos, por lo que no puede afirmarse que existiese una obligación contractual en tal sentido, cuando además la cláusula 1.1,relativa al objeto del contrato, establece que '
En definitiva, estimamos que el incumplimiento de los objetivos pactados era incluso causa suficiente de resolución contractual, debiendo significar, como dijera la SAP de Barcelona 48/2014 de 21 de febrero (sección 14),que la consecución de los objetivos marcados y aceptados, en este caso concreto, integran un elemento esencial del contrato, previsto en el mismo como causa resolutoria, por lo que al no haberse acreditado el carácter abusivo y desproporcionado de los mismos, ha de determinar justa causa para la resolución del contrato (vid en este sentido la STS de 2 de marzo de 2001 ).
A mayor abundamiento debe también significarse que, si bien en la demanda se centraba la reclamación en el desequilibrio de prestaciones contractuales por la variación de los objetivos y campañas, que eran impuestos unilateralmente por la parte demandada, ahora (en el recurso) se incide únicamente en los incumplimientos derivados de las pretendidas cantidades adeudadas por 'comisiones por consumo', sin tener en cuenta que esas comisiones ya están siendo reclamadas como una consecuencia del contrato (cumplimiento contractual) y no como un 'perjuicio' añadido y distinto.
Se dice en la sentencia apelada sobre las comisiones por consumo reclamadas que 'e
La recurrente insiste en esta alzada en su reclamación imputando a la demandada su falta de prueba, ya que se requirió a Orange para que identificara los servicios incluidos en los informes de comisión por consumo de los meses de enero de 2012 a noviembre de 2014, no verificándolo de manera voluntaria.
El argumento impugnatorio debe ser rechazado, en primer lugar, por la extemporaneidad de la reclamación, ya que se pactó expresamente por las partes (Anexo 7) que '
En segundo lugar se obvia también por la recurrente que el único peritaje realizado en las actuaciones, tal y como se reconoce en el escrito de apelación, establece que el sistema de cálculo de las comisiones por consumo está automatizado, no habiendo demostrado la actora que dicha automatización haya sido objeto de manipulación para favorecer a la demandada, cuando además se pactó expresamente un plazo contractual para reclamar dichas comisiones, tal y como ha quedado indicado.
En definitiva, como dijera la STS de 5 de julio de 2016 'los procedimientos automáticos de contabilización de todas las operaciones con que contaba..., a través de los cuales se liquidaban las contraprestaciones recíprocas (cláusula 2.2) proporcionaban a la compañía de telefonía móvil a través de sus sistemas informáticos el conocimiento en tiempo real de todas y cada una de las operaciones realizadas por cada uno de los establecimientos dados de alta, por lo que el deber de información sobre los puntos de venta al que hacen referencia los apartados 6.4 y 6.5 del contrato debe entenderse cumplido'.
Con idéntica argumentación al motivo de apelación anterior se insiste en esta alzada en la reclamación de las comisiones que han sido indebidamente retenidas por la parte demandada, es decir, aquéllas que Orange no ha abonado porque, en su tesis, corresponderían a bajas de clientes no justificadas. En la demanda inicial se hacía referencia a las retrocesiones no justificadas de los últimos tres años, por un importe de 55.970 euros, aportando como doc. 25 de la demanda '
La Juzgadora de instancia rechaza también dicha reclamación arguyendo que
En síntesis, lo que pretende la demandante es que la demandada rinda cuenta puntual de todas y cada una de las comisiones que dejó de abonar en su momento, realizando nuevamente una reclamación extemporánea en razón al sistema ya referenciado de liquidación de comisiones, de tal manera que lo que reclamó entonces pretende que sea revisado ahora.
Como dijera la STS de 22 de octubre de 2012 'resultan de aplicación las razones que esgrimimos en nuestra sentencia 357/2009, de 1 de junio , en un supuesto muy similar al presente: i) la controversia se había suscitado entre otro franquiciado y Retevisión, y también el franquiciado había instado una demanda en la que, resuelto el contrato, entre otras pretensiones, reclamaba el pago de unos márgenes no abonados, que habían sido reducidos injustificadamente por Retevisión; ii) frente a esta reclamación, como ocurre en nuestro caso, Retevisión había argumentado, en relación con la doctrina de los actos propios que la franquiciada había aceptado vender productos con un margen inferior; iii) esta objeción fue aceptada por la sentencia de primera instancia, pero no por la Audiencia que, finalmente, estimó la reclamación. En aquella ocasión, estimamos el recurso de casación respecto del pronunciamiento estimatorio de esta reclamación, de acuerdo con las siguientes razones, que entendemos resultan de aplicación al presente caso: 'a) la jurisprudencia admite la renuncia implícita cuando se deduzca de actos o hechos de significación inequívoca y sin ambigüedad alguna; b) la falta de impugnación -al menos, queja o protesta- en el plazo de veinte días previsto en el Anexo IV, 4, 2º, convierte en extemporáneas las reclamaciones posteriores (...); y, c) no es conforme a la lealtad contractual, exigible durante toda la vigencia del contrato ( art. 1258CC ), recibir durante varios meses una determinada facturación sin queja ni protesta alguna, para después formular una reclamación como la de autos al extinguirse el vínculo contractual'.
Dicha reclamación es además abusiva porque no concreta qué contratos son los que han sido indebidamente retrocedidos, limitándose a aportar un simple listado (doc 25 de la demanda) en el que aparecen más de 23.000 números de teléfono de los que, sin más concreciones que un determinado periodo de tiempo, reclama una cantidad que no se sabe a qué contratos corresponden.
Por otra parte resulta que, según el informe pericial aportado por la parte demandada de 19 de septiembre de 2017 (página 25 y siguientes), las liquidaciones practicadas en base a un muestreo de 739 líneas de teléfono del listado aportado, demuestra un nivel de corrección de un 95% en las retrocesiones realizadas, con un margen de error al alza o a la baja del 5%, lo que lleva a concluir a los autores de informe que 'dichas retrocesiones fueron correctamente practicadas'.
Por lo expuesto, en plena coincidencia con la argumentación de la Juzgadora
En la sentencia de instancia se rechaza dicha partida razonándose que '
La recurrente, además de negar eficacia a la cláusula de renuncia, insiste en esta alzada en la procedencia de la indemnización porque no incumplió sus obligaciones contractuales, de tal manera que no le resulta aplicable el art. 30 a) de la LCA, insistiendo que fue Orange la que cortó los sistemas impidiendo la continuación de la relación contractual. Añade además que se dan todos y cada uno de los requisitos del art. 28 de la LCA.
La demandada opuso en su demanda que fue la demandante la que cesó unilateralmente en su actividad y que además incumplió de manera reiterada los objetivos establecidos.
Dispone el citado art. 28 que '
En el apartado 13 del último contrato suscrito con fecha 28 de noviembre de 2011(doc 6 de la demanda) se pactó expresamente como 'justa causa para resolver el contrato', entre otras '
Es un hecho reconocido en la demanda que fue Orange la que dio por finalizada la relación contractual en noviembre de 2014 tras la declaración de concurso de acreedores de la actora, estando ello justificado en el reiterado incumplimiento de objetivos tal y como ha quedado expuesto y se reitera además en el único informe pericial aportado (folio 37 del presentado por la demandada),donde se dice literalmente que '
Lo anterior determina la desestimación de este último motivo de apelación, aunque por razones distintas a las que expone la Juzgadora de Instancia.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por ILLICON SPAIN SL contra la sentencia dictada en los autos de JUICIO ORDINARIO 1333/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche,
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.