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02/12/2021
Sentencia CIVIL Nº 193/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 196/2021 de 07 de Septiembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 07 de Septiembre de 2021
Tribunal: AP - A Coruña
Ponente: CANALES GANTES, MARTA
Nº de sentencia: 193/2021
Núm. Cendoj: 15078370062021100375
Núm. Ecli: ES:APC:2021:1978
Núm. Roj: SAP C 1978:2021
Encabezamiento
En Santiago de Compostela, a siete de septiembre de dos mil veintiuno.
Visto por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña, el presente recurso de apelación, registrado con el núm. 196/2021, contra la sentencia dictada en el juicio ordinario núm. 478/2019, procedente del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de esta ciudad, siendo parte apelante la entidad TABELA PROYECTOS S.L. representada por la Procuradora doña Ana Belén Sarceda Rubinos y con la asistencia letrada de doña Ana María Veiga Aguiar y parte apelada, doña Constanza y don Santos, representados por la Procuradora doña Laura Lorenzo Arceo y con la asistencia letrada de don Cristian Barros Castro. Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. doña Marta Canales Gantes.
Antecedentes
Con fecha 14 de enero de 2021, fue dictada sentencia en el juicio ordinario núm. 478/2019, procedente del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de esta ciudad, siendo su fallo del siguiente tenor literal:
En fecha 26 de enero de 2021 fue dictado auto en aclaración de la sentencia dictada, siendo su parte dispositiva del siguiente tenor literal:
La entidad TABELA PROYECTOS S.L. representada por la Procuradora doña Ana Belén Sarceda Rubinos, interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, instando su revocación sobre la base de los cuatro motivos siguientes:
Dado traslado del recurso, doña Constanza y don Santos, representados por la Procuradora doña Laura Lorenzo Arceo, presentaron escrito de oposición, interesando se desestimase la apelación confirmando la sentencia.
En fecha 29 de julio de 2021 tuvo lugar la deliberación, votación y fallo, integrándose la sección en este caso por don Ángel Pantín Reigada, Presidente, don Jorge Cid Carballo y doña Marta Canales Gantes, como Ponente.
Fundamentos
La sentencia dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Santiago de Compostela, en los autos de juicio ordinario núm. 478/2019, estima parcialmente la demanda interpuesta por doña Constanza y don Santos, condenando a la entidad TABELA PROYECTOS S.L., al considerar a esta última responsable contractual, por los daños generados en la vivienda de los demandantes, a raíz de la incorrecta instalación del pavimento. El importe a satisfacer se fijó en 44.621,12 euros.
La apelante, la entidad TABELA PROYECTOS S.L. centra su recurso de apelación en cuatro motivos:
'1.- La incongruencia omisiva sobre una cuestión formal esencial para el análisis del pleito: la auto-definición de los demandantes como consumidores frente a su condición de agentes de la edificación.
2.- La decisión de la magistrada sobre la acción a ejercitar. La acción de daños sin daños ciertos. Tras la audiencia previa los demandantes renuncian a la responsabilidad extracontractual.
3.-. Subsidiariamente, descrito en la sentencia con exactitud el daño como un ligero encejado del pavimento 'Wineo' que ni mucho menos produce la inhabitabilidad de la vivienda, planteamos la errónea valoración de la prueba sobre la causa de ese 'ligero encejado'.
4.-. Subsidiariamente la condena impropia correspondiente a un arrendamiento de obra que solo puede consistir en un hacer (y en su caso deshacer) añadiendo conceptos y cuantías por gastos futuros que se prevén subjetivamente'.
La parte apelada, interesó la confirmación de la sentencia.
En los siguientes fundamentos de derecho se analizarán los motivos referidos.
Los dos primeros motivos de apelación, se analizarán conjuntamente, al estar íntimamente vinculados:
1.- La incongruencia omisiva sobre una cuestión formal esencial para el análisis del pleito: la auto-definición de los demandantes como consumidores frente a su condición de agentes de la edificación.
2.- La decisión de la magistrada sobre la acción a ejercitar. La acción de daños sin daños ciertos. Tras la audiencia previa los demandantes renuncian a la responsabilidad extracontractual.
El papel que el apelante por vía de recurso trata de atribuir a la juzgadora de instancia no se comparte, y choca frontalmente con los propios actos de las partes, dada su aquiescencia con lo actuado en el acto de la audiencia previa.
Por una parte, pese a la relevancia que la demandada, por vía de recurso de apelación, trata de atribuir a la no condición de consumidores de los demandantes, lo cierto es que en el acto de la audiencia previa no se fijó como hecho controvertido si los demandantes lo eran o no. Ninguna adición instó en este sentido la entidad demandada. Minuto 5 de la grabación.
Al comienzo de la audiencia previa, la juzgadora preguntó expresamente a la defensa de la parte actora que aclarase que acción ejercitaba. El Letrado expuso que la acción de responsabilidad contractual y que no reclamaba en base a la Ley de Ordenación de la Edificación, ni ejercitaba una acción de responsabilidad extracontractual, ni tampoco como consumidor. En el minuto 3 de la grabación de forma clara así se declaró por la Magistrada, mostrando su conformidad ambas defensas.
En congruencia, la juzgadora no analiza este extremo, pero tampoco sienta sus conclusiones partiendo de la premisa de que los demandante fuesen consumidores. Por el contrario, sí que examina si al tratarse de los promotores de su vivienda, podían articular la vía de la responsabilidad contractual u obligatoriamente, como argumentaba la entidad demandada, tenían que acudir a las acciones previstas en la Ley de Ordenación de la Edificación.
La juzgadora parte de la calificación de la relación entre las partes como un contrato de arrendamiento de obra, lo que ambas admiten (página 5 del escrito de recurso de apelación). Los demandantes mantienen que la empresa instaladora, la entidad demandada, ejecutó sus trabajos de forma defectuosa, lo que la demandada niega. Este es el debate y en ello se centra la sentencia. Por ello, la Sala considera que no existe incongruencia por parte de la juzgadora de instancia. Por el contrario, sí que resulta incongruente aquietarse con los hechos calificados de controvertidos, no instando la adición de los que se consideran omitidos, para tratar ahora por vía de recurso que la Sala abra un debate que no ha existido.
Esta misma argumentación ha de extenderse a lo sucedido en la audiencia previa, con relación a la determinación de acciones ejercitadas. Piénsese que la insistencia de la entidad demandada se centra en el hecho que siendo los demandantes los promotores de su vivienda, están obligados a acudir a la vía de la LOE y no pueden entablar una acción de responsabilidad contractual, por ello niega la legitimación de los demandantes, ya que en el acto de la audiencia previa, la acción quedó constreñida a la contractual. El hecho de que la acción haya quedado limitada a la referida y la demandada en congruencia, como manifiesta, haya retirado su alegación de prescripción, se considera que en nada afecta al debate. Es decir, ambas defensas no recurrieron lo actuado, la demandada no se opuso a la simplificación de acciones efectuada. En congruencia, la juzgadora de instancia analiza la acción por responsabilidad contractual.
No se comparte la afirmación realizada por el apelante con relación al papel que atribuye a la juzgadora de instancia señalando que 'reordenó la demanda según su particular visión del caso...'.
Examinada la grabación de la audiencia previa, la juzgadora desarrolla el acto sin oposición, recurso y/o protesta de los Letrados intervinientes. En congruencia, lo que la Sala ha de examinar es, desde esta perspectiva, si los demandantes, al ser los promotores de su vivienda, están legitimados, pueden o no accionar al amparo del contrato celebrado con la demandada, o por el contrario, tesis de la demandada, forzosamente tendrían que acudir a la LOE. Este, y no otro, es el debate generado por las partes.
El contrato de obra, es un contrato de carácter bilateral por el que una parte, comitente o dueño de la obra, se obliga a pagar una remuneración o precio a la otra, contratista, por la realización de una obra. Lo cual produce como obligación esencial en el primero el pago de la obra, que es el fijado en el contrato si se ha presupuestado en el mismo ( artículo 1.544 del Código Civil).
Tal y como se expuso, ambas partes están de acuerdo en esta calificación jurídica. También en el precio y en la existencia de daños. La actora entiende que los daños son responsabilidad de la entidad demandada, por la defectuosa ejecución de la instalación del suelo. La demandada además de negar la legitimación de la actora, argumenta que lo actuado se enmarca dentro de un proceso constructivo, en el que concurre la responsabilidad de otros agentes y que la causa de los daños producidos es ajena a ella.
Se acepta la argumentación de la juzgadora de instancia en lo que atañe a la posibilidad de accionar.
El artículo 17.1 LOE, empieza señalando que las responsabilidades reguladas por esta Ley se establecen 'sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales'. Y el número 9 del mismo precepto afirma: 'Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa'.
También en el artículo 18.1 de la Ley se hace referencia a la subsistencia de las responsabilidades contractuales al margen de las reguladas en la Ley, señalando que las acciones previstas en la misma prescribirán en el plazo de dos años, 'sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'.
El artículo 8 de la Ley, al referirse a las obligaciones de cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo, dice que 'sus obligaciones vendrán determinadas por lo dispuesto en esta Ley y demás disposiciones que sean de aplicación y por el contrato que origina su intervención'.
La doctrina científica entiende que con toda esta serie de expresiones la LOE pretende coordinar las acciones de reparación surgidas del artículo 17 para los daños materiales ocasionados en el edificio, con las acciones tradicionales del Código civil y la legislación civil especial. En el campo del contrato de compraventa, en el que el comprador perjudicado por los daños causados en un edificio, además de las acciones ex artículo 17 LOE, también puede ejercitar contra el vendedor -el promotor- las acciones contractuales de cumplimiento ( art. 1.101CC), la resolutoria por incumplimiento (ex art. 1124 CC), las acciones de saneamiento por vicios ocultos (arts. 1.484 y sigs.), e incluso otras acciones contempladas en otras disposiciones especiales.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, STS 712/2011, de 28 de febrero, tiene expresamente declarada la compatibilidad de la acción derivada de la existencia de vicios ruinógenos del art. 1591CC (aplicable al art. 17 LOE), con las de cumplimiento o resolución contractual del art. 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1101, ambos también del mismo cuerpo legal y por tanto acumulables en su ejercicio.
La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2012 explica la diferencia entre la acción de responsabilidad 'ex contractu' y las acciones derivadas de la LOE, y subraya su compatibilidad, razonando al respecto de esta forma:
'Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil (EDL 1889/1) es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre (EDL 1999/63355), al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que "(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales , las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...", admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011).'
La Ley de ordenación de la edificación no impide que ante el incumplimiento de un contrato, el autopromotor de su vivienda, propietario de la misma, pueda dirigirse contra el o los incumplidores, exigiéndoles la reparación de los daños producidos por dicho incumplimiento. Por lo tanto, el comitente podrá ejercitar frente a dichos sujetos las acciones contractuales, derivadas del incumplimiento de los respectivos contratos de cada uno de los agentes de la edificación, que participaron en la construcción de la vivienda. En este sentido se pronuncian la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia de fecha 15 de diciembre de 2017, Madrid 27 de febrero de 2017 y Alicante, 5 de noviembre de 2015.La Ley de ordenación de la edificación no impide que ante el incumplimiento de un contrato pueda dirigirse contra el o los incumplidores exigiéndoles la reparación de los daños producidos por dicho incumplimiento; por lo tanto, el comitente podrá ejercitar frente a dichos sujetos las acciones contractuales derivadas del incumplimiento de los respectivos contratos de cada uno de los agentes de la edificación que participaron en la construcción de la vivienda
En ningún momento, el régimen de la LOE excluye la responsabilidad contractual en el caso de que el demandante y perjudicado sea el autopromotor de la vivienda de su propiedad. Ni el recurso a la vía de la responsabilidad contractual puede ser calificado como un fraude por parte del promotor. Sino que dentro de las distintas posibilidades de accionar, el demandante ha optado por la exigencia de responsabilidad contractual, lo que en el caso de autos tiene pleno sentido, atendido el hecho, según mantiene la actora, de que la contratación de la demandada se produce en la fase final de la edificación, se trata de una partida autónoma, suministro y colocación de todo el pavimento y además la actora sostiene que los daños existentes son debidos en exclusiva a la defectuosa instalación, ejecución de los trabajos, siendo cuestión distinta el hecho de que la demandada mantenga, que la existencia de los daños no le es imputable y/o que es debida a otras causas. Este es el debate. La relación jurídico procesal está correctamente articulada, la actora está legitimada para accionar.
Mantiene el apelante que existe un error en la valoración de la prueba, al describirse en la sentencia el daño como un ligero encejado del pavimento 'Wineo', lo que no comporta la inhabitabilidad de la vivienda.
El recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -.
Por lo tanto, la Sala, en cuanto órgano 'ad quem', tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3].
Ahora bien; resulta impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-.
La valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia es correcta y no incurre en el error mencionado.
El núcleo de la discusión se centra en el origen de los defectos que comenzó a presentar la tarima, instalada por la demandada en la vivienda de los demandantes, a partir de otoño de 2015.
No es objeto de debate el daño que presenta la tarima en las estancias de la vivienda, ligero encejado (leve hinchado o elevación de las juntas del pavimento), sino la causa que lo origina.
La demandante lo atribuye a una defectuosa instalación de la tarima que fue colocada encolada, cuando según su ficha técnica no era un material apto para este tipo de colocación.
La demandada, de acuerdo con lo expresado por su perito, considera que la instalación con cola o adhesivo era adecuada al tipo de material, los trabajos han sido correctamente ejecutados y las deficiencias existentes no son atribuibles a una mala praxis ni a los materiales empleados, sino a una serie de agentes externos a la propia instalación. Lo que concreta en la deficiente ventilación del forjado sanitario y la falta de aislamiento de las cabezas de los forjados. Extremos que no ha demostrado.
El perito de la parte actora descartó la presencia de humedades por capilaridad y expresó que los dos únicos focos que presentan fenómenos de condensación incipiente (lavandería y dormitorio) no pueden dañar al pavimento. Están focalizados en dos puntos concretos, su origen es distinto y las deformidades en el pavimento está generalizadas en toda la vivienda.
Atendida la prueba practicada, las conclusiones adoptadas por la juzgadora de instancia con relación al origen del encejado son correctas, pues la demandante ha probado, que se ha colocado encolado un material que no estaba previsto, por su propio fabricante, que fuese colocado de ese modo. Así consta en la ficha técnica. No siendo además una cola prevista para este tipo de materiales. Lo que comporta que la causa adecuada y razonable, para determinar el origen de los daños sea esta. Máxime cuando la demandante ha demostrado, que los posibles orígenes invocados por la demandada, no pueden generar estos daños.
Si la parte demandante ha acreditado con la prueba practicada a su instancia, que el pavimento instalado en su integridad por la demandada, está dañado y que al acometer la ejecución de los trabajos la demandada optó por encolarlo, lo que el fabricante no permite (porque no hay versión para que sea colocado pegado), así como que los dos focos de condensación resultan ajenos al problema del pavimento, la conclusión que se impone es que la demandada no obró con la diligencia debida a la hora de acometer los trabajos. Piénsese que los daños surgen a los pocos meses de instalar el suelo.
El nexo de causalidad es necesario que actúe en régimen de causalidad adecuada, y con una entidad suficiente como para que sea determinante del resultado dañoso. Por ello, es necesario que el resultado producido sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la conducta del agente, es decir, ha de tener virtualidad suficiente para que de él se derive como consecuencia necesaria el efecto producido.
Es cierto que la exigencia de responsabilidad contractual derivada del artículo 1101 del Código Civil, exige no solo la falta de cumplimiento adecuado del contrato, sino que además de ello se derive un daño y que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño producido.
En el caso de enjuiciamiento sobre la responsabilidad derivada del incumplimiento o cumplimiento irregular o defectuoso de obligaciones contractuales, la cuestión ha de dilucidarse en el ámbito de los propios contratantes ( artículo 1257CC)
En consecuencia, atendidos los hechos probados por la parte actora, la carga de acreditar, dada la infracción de su lex artis, que los daños tienen otro origen, que el perito de la actora yerra tanto con relación al tema del encolado, como en los focos analizados, corresponde a la parte demandada, en aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Error que se extendería también a la dirección facultativa de la obra, que comparte las consideraciones del perito de la parte actora. Y lo cierto es que la entidad demandada no ha acreditado que los daños tengan otra causa. Desde esta perspectiva, el razonamiento de la juzgadora de instancia es correcto.
Es por todo ello, por lo que la Sala confirma la infracción de la lex artis expresada, correspondiendo a la entidad demandada responder de los daños y perjuicios generados.
La juzgadora de instancia cifra en 44.621,12 euros el importe resarcitorio.
La parte demandada se opone a esta valoración.
El único informe pericial de valoración que existe es el aportado por la parte actora. En consecuencia, no existe una valoración pericial contradictoria que permita asumir la argumentación de la demandada en lo que se refiere a un posible exceso.
La parte actora acredita ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:
1.- el ámbito de afectación, pues salvo el garaje, la tarima se ha colocado prácticamente en toda la vivienda, de forma continua, con el mismo problema constatado de encejado;
2.- la imposibilidad de su reparación, pues es un hecho probado que no puede ser reparado, dada la necesidad de ser sustituido por un nuevo pavimento, con la necesidad de instalarlo siguiendo las recomendaciones del fabricante.
Partiendo de ambas premisas, la diferencia económica entre el coste del pavimento y su reparación no es un argumento que permita minorar o excluir el derecho al resarcimiento.
Pese a lo argumentado en el recurso de apelación, no puede negarse, atendido lo sucedido, que sí existe una pérdida de confianza en el profesional contratado, lo que legitima el importe económico reclamado.
La cantidad objeto de condena es procedente. La demandada no ha acreditado en modo alguno, la necesidad de excluir y/o reducir algún concepto. La indemnización es consecuencia de la infracción acometida por la demandada.
Los intereses expresados en la sentencia, desde la fecha de presentación de la demanda, son correctos y responden a la aplicación estricta de los artículos 1100, 1108 y concordantes del Código Civil.
Ha de insistirse en el hecho de que no existe una valoración económica peritada contradictoria. La argumentación del recurso de apelación con relación a la no necesidad de que los demandantes tengan que abandonar la casa mientras duran las obras, además de que es gratuita, porque no se demuestra, no es aceptable, resultando evidente la imposibilidad de habitar la casa cuando todo su pavimento tiene que sustituirse.
En consecuencia, la Sala acepta la argumentación de la sentencia, lo que comporta su confirmación.
Atendida la decisión adoptada, corresponde el abono de las costas generadas en esta instancia a la entidad demandada, en aplicación estricta del principio del vencimiento. Artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
LA SALA ACUERDA
Notifíquese a las partes y hágaseles saber que contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el artículo 477LEC.
Al tiempo de la interposición del recurso deberá la parte recurrente acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.