Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
SEVILLA
SENTENCIA Nº 193/21
ROLLO DE APELACION Nº 2769/19 - T
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10-BIS DE SEVILLA
AUTOS Nº 1225/17
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON CONRADO GALLARDO CORREA
DON FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla, a veintitrés de marzo de dos mil veintiuno.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 1225/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 10-BIS de Sevilla, promovidos por D. Luis Angel, representado por el Procurador D. ANTONIO FRANCISCO CHIA TRIGOS, contra la entidad CAIXABANK SA, representada por el Procurador D. MAURICIO GORDILLO ALCALA; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad apelante contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 4 de Diciembre de 2018.
Antecedentes
Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: ' ESTIMAR ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por DON Luis Angel contra la entidad mercantil CAIXABANK, S.A. y, en consecuencia debo:
DECLARAR nulala Cláusula Tercera - 'Intereses Ordinarios', apartado d) 'Tipo máximo y mínimo' que dispone literalmente: 'Se establece que, en ningún caso, el tipo de interés será inferior al 4,90 por ciento ni superior al 14,00 por ciento' de la escritura de fecha 21 de julio de 2003
DECLARAR nulala cláusula inserta en la Estipulación Segunda, apartado d) - 'Tipo máximo y mínimo'- que dice textualmente que 'Se establece que, en ningún caso, el tipo de interés será inferior al 3,50% ni superior al 14%', de la Escritura de Novación Modificativa de Préstamo Hipotecario sobre Vivienda de fecha 28 de agosto de 2003
DECLARAR nula,la cláusula inserta en la Condición Sexta, apartado b) -'Tipo mínimo y máximo'- que dispone literalmente que 'Se establece que, desde la primera revisión de tipo de interés, en ningún caso el tipo de interés será inferior al 3,90%, ni superior al 14% de la Escritura de Novación Modificativa de Préstamo Hipotecario sobre Vivienda de fecha 8 de mayo de 2006.
CONDENARa CAIXABANK, S.A. a estar y pasar por las anteriores declaraciones de nulidad, debiendo tenerse por no puestas dichas cláusulas, subsistiendo el resto de términos del préstamo hipotecario y de las novaciones modificativas sin dichas cláusulas.
CONDENARa CAIXABANKa la DEVOLUCIÓN AL PRESTATARIOde las cantidades cobradas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo desde la fecha inicial de firma de la Escritura de Préstamo Hipotecario Vivienda de fecha 21 de julio de 2003, hasta la fecha de eliminación de la cláusula suelo, que asciende a 10.471,99 euros, todo ello más sus intereses legales desde cada pago hasta la sentencia, incrementados en dos puntos a partir de la misma.
CAIXABANK, S.A. deberá abonar las costas causadas en la tramitación de este
procedimiento'
PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la entidad demandada, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma , dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.
SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.
TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MARQUEZ ROMERO.
Fundamentos
PRIMERO.Habiéndose interesado, en el pleito de que el presente rollo dimana, la declaración de nulidad, por falta de transparencia y abusividad, de la estipulación por la que se estableció una limitación a la baja a la variabilidad de los intereses ordinarios, conocida, coloquialmente, como 'cláusula suelo', inserta en la escritura pública del préstamo hipotecario en el que, con fecha 21 de julio de 2.003, se subrogó el demandante, Don Luis Angel, y Doña Elisa, al adquirir la vivienda gravada en garantía de dicho préstamo, que había sido concedido a la promotora vendedora por el Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla, actualmente la demandada Caixabank, S.A., y que fue novado, después, en diversas ocasiones, modificándose, en dos de ella, dicha cláusula, y, seguido el pleito por todos sus trámites, recayó sentencia en la que la juzgadora 'quo' declaró la nulidad de la misma, con las consecuencia de su eliminación del contrato, como si nunca hubiera existido, así como la condena de ésta a abonar a aquél las cantidades que se pudieran haber abonado, desde un primer momento, en su aplicación, a determinar, en su caso, en ejecución de sentencia, con los intereses legales de las mismas desde las fechas de su abono, imponiendo, finamente a dicha entidad el pago de las costas causadas.
SEGUNDO.Notificada a las partes dicha resolución, fue recurrida en apelación por la entidad demandada, que, en el escrito correspondiente, insistió, ante todo, en sus alegaciones de la primera instancia acerca de la falta de legitimación activa del demandante, al no haber intervenido en el pleito, junto a éste, Doña Elisa, que suscribió también la escritura de compraventa y subrogación hipotecaria, así como en sus alegaciones sobre la validez y transparencia de la cláusula, acerca de la cual afirma que no era ella la obligada a informar a éstos, al no haber tenido intervención en dicha escritura y no ser aplicables en este caso las exigencias que establece la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, considerando que es una prueba de su conocimiento el que se novara en dos ocasiones. Por último, en cuanto al pago de las costas de la primera instancia, interesó que, en todo caso, no se impusiera a ninguno de los litigantes, por las serias dudas de derecho que cabría apreciar en este caso.
TERCERO.Pues bien, una vez expuestos, aunque sea muy someramente, los términos del debate en esta alzada y por lo que respecta a la falta de legitimación activa en la que insiste la parte demandada, no podemos sino compartir los acertados razonamientos de la sentencia de instancia, al desestimar tal excepción, que tuvo en cuenta la doctrina que considera, con relación a la necesidad de que, al ejercitarse acciones de nulidad contractual, estén presentes en el procedimiento todos los afectados por la declaración de nulidad, que esta cuestión se plantea de forma diferente, según que la falta de alguno de ellos afecte al lado activo o pasivo de la relación jurídica procesal, pues, si bien, en este segundo caso, la demanda debe dirigirse contra todos los afectados por la declaración de nulidad y, por lo tanto, deberá demandarse a todos aquellos con los que la parte actora contrató, en el lado activo, en cambio, la situación no es la misma, porque no puede impedirse que cualquiera de los contratantes ejercite la acción de nulidad sin la concurrencia de los demás que contrataron con él.
Por otra parte, basta para desestimación de dicha excepción la conocida doctrina jurisprudencial que admite que cualquiera de los partícipes, sin necesidad de acuerdo o autorización de los demás,pueda comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad, tanto para ejercitarlos, como para defenderlos, actuando siempre en provecho de la comunidad.
Como expusimos en sentencia de 30 de marzo de 2.017, dictada en el rollo de apelación número 3283-16, relativo a una acción de nulidad de cláusula suelo ' cierto que el préstamo fue suscrito por dos personas, pero la demandante tiene plena legitimación para entablar por sí sola la acción de nulidad de la cláusula contractual deducida en la demanda, sin necesidad de que comparezca también en este juicio el otro contratante ejercitando la acción. El préstamo fue contratado solidariamente por los dos, y el ejercicio por uno de ellos de la acción de nulidad de una cláusula contractual cuya anulación provocaría un abaratamiento del interés a pagar, beneficiaría al otro obligado solidario, no causándole perjuicio alguno, por lo que su presencia en este proceso es innecesaria, no pudiendo obligársele a litigar si no quiere o no puede, siendo el ejercicio de la acción un derecho del que dispone. Nadie puede ser obligado a demandar si no lo desea, de ahí que no exista el litisconsorcio activo necesario. Otra cosa es que se trate de una acción para cuyo ejercicio se precise el acuerdo de varias personas o de todos lo sujetos que integren una comunidad, lo que afectaría a las condiciones de ejercicio de la acción, y constituiría un defecto de legitimación activa 'ad causam' por insuficiencia de la legitimación. Lo que no acontece en este caso, pues la pretensión de nulidad de una cláusula contractual que se deduce en esta litis, no requiere la intervención de todos los prestatarios, bastando que la formule uno de ellos, ya que el éxito de la acción redundaría en beneficio de todos'.
'La legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. En este caso, la demandante es parte prestataria en la relación jurídica objeto de este pleito, lo que le legitima para deducir la acción de nulidad de una cláusula contractual por sí misma, sin necesidad de la intervención del otro obligado solidario, al que sólo beneficios le traería la estimación de la demanda, no siendo necesaria la concurrencia de su voluntad para el legítimo ejercicio de la acción por parte del otro obligado solidario, y para que la relación jurídico procesal quede válidamente constituida'.
CUARTO.Rechazada dicha excepción, no está de más que recordemos que este tipo de estipulaciones, que establecen límites a la variabilidad de los intereses ordinarios, resultan claramente perjudiciales para el consumidor, al impedir que pueda beneficiarse de una eventual bajada de los tipos de interés, salvaguardando mucho mejor, en cambio, la posición del prestamista, al permitir que éste se aproveche de la subida de los tipos, y, si no han sido negociadas individualmente y han sido predispuestas para ser incorporadas a una pluralidad de contratos, pueden calificarse como condiciones generales de la contratación, aun afectando al objeto principal del contrato, al determinar el precio a percibir por el prestamista, puesto que no lo hacen directamente y sin más, de una manera sencilla, sino de un modo más complejo, como resultado del juego de varias cláusulas, en el que, junto a una regla general, se establecen excepciones que la delimitan.
Por otra parte, como tales cláusulas, al definir el objeto principal del contrato, no pueden considerarse abusivas en sí misma, puesto que, en una economía de mercado, la regla es la de la libertad para fijar el precio de las cosas y servicios, respondiendo a la iniciativa que, dentro de los límites fijados por el legislador, corresponde al empresario de fijar los intereses del dinero que presta. Y tan lícitas son en sí mismas que, precisamente, las prevé, expresamente, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente hasta el día 29 de abril de 2012 y sustituida, después, por la Orden de 28 de octubre de 2.011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
Pero su licitud está condicionada, no obstante, al hecho de su transparencia, debiendo apreciarse, en otro caso, su carácter abusivo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4.2 de la directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que vino a ampliar el concepto de cláusulas abusivas de nuestro ordenamiento jurídico, al señalar que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.
Y este es el criterio que, siguiendo ese precepto de la directiva 93/13, subyace en la conocida sentencia del Tribunal Supremo, sobre este tipo de cláusulas, de 9 de mayo de 2.013, que ha venido siendo confirmada, después, por otras muchas del mismo tribunal, en el sentido de que, si bien son perfectamente lícitas y no abusivas en sí mismas, dada la libertad que tiene el prestamista de fijar el precio del préstamo, sin embargo, al afectar al objeto principal del contrato, limitando el concepto de variabilidad de los intereses y definiendo la retribución que el prestatario se obliga a pagar, dejan de serlo si no cumplen el requisito de su transparencia, debiendo someterse para ello, según dichas resoluciones, a un doble filtro o control de transparencia.
Señala la sentencia del Tribunal Supremo 361/2019, de 26 de junio, 'que una cláusula suelo, aquella que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés pactado en un préstamo hipotecario, no es en sí misma nula. Esto es, no se considera abusiva y, por ende, nula como consecuencia de un control de contenido. Sería nula si se hubiera introducido sin cumplir con las exigencias de trasparencia previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , en la medida en que la falta de trasparencia con carácter abstracto puede incidir en la prestación del consentimiento del consumidor. Como explicamos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en consonancia con la doctrina del Tribunal de Justicia, si no fuera por la falta de trasparencia, al versar el contenido de la cláusula sobre un elemento (el límite inferior a la variabilidad del interés) de una obligación (el pago de los intereses en un préstamo bancario) que constituye el precio del préstamo, no sería susceptible de control de abusividad. Y no lo sería porque se entiende que sobre la adecuación entre precio y retribución o los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida versa el consentimiento de las partes. Solo la falta de trasparencia, que de forma abstracta impediría conocer bien aquello sobre lo que se presta el consentimiento, permite apreciar la abusividad y con ello declarar la nulidad'.
Al primero de dicho filtros, que llaman ' de inclusión o incorporación' y que es aplicable a todo contrato con condiciones generales de la contratación, se trate o no de consumidores, alude el artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y se refiere al modo en que se han incorporado al contrato, es decir, si se introdujeron correctamente o, por el contrario, se incluyeron de forma sorpresiva, sin una información suficiente acerca de ellas, traduciéndose ese control en la comprobación del cumplimiento de la normativa bancaria. Y, concretamente, en el marco de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria sobre vivienda, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994 y, después, la orden la de 28 de octubre de 2.011 establecen unos requisitos sobre transparencia de sus condiciones financieras cuyo cumplimiento, según dicha jurisprudencia, garantiza, razonablemente, la observancia de los requisitos exigidos por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación para la inclusión o incorporación de tales condiciones financieras, de modo que lo primero a examinar en dichos contratos es si se ajustan a la orden ministerial o si, por el contrario, la infringen en aspectos sustanciales o relevantes.
Y ello con independencia de que la cuantía del préstamo hipotecario concedido supere o no el límite establecido para la aplicación de la primera de dichas ordenes, que era de 25 millones de pesetas, equivalente, hoy en día, a 150.253,02 euros, ya que ese límite, que no fue objeto de actualización posterior, quedó sin efecto en virtud de lo dispuesto en el artículo 48,2 de la ley de disciplina e intervención de las entidades de crédito, tras su reforma por ley 41/2007, de 7 de diciembre, y prescinde del mismo la orden ministerial de 28 de octubre de 2.011, actualmente vigente, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
El segundo filtro o control, el 'de transparencia propiamente dicha', o de comprensibilidad real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato, aplicable solo a consumidores y que viene impuesto por el artículo 4,2 de la directiva 93/13 y los artículos 60,1 y 80,1 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, exige ' que la información suministrada permita que el consumidor perciba que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real o razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.
QUINTO.Llegados a este punto, hemos de manifestar que, tratándose de la subrogación de los compradores en el préstamo hipotecario concedido, en su día, a la entidad que les vendió la vivienda gravada con la hipoteca, sin la intervención en la escritura de compraventa y subrogación de la entidad prestamista, como ocurre en este caso, o, interviniendo, se limita ésta a aceptar la subrogación, sin llevar a cabo novaciones que supongan la introducción de una cláusula suelo o el agravamiento de la previamente existente, esta sección mantuvo el criterio de que no era aplicable la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994 y no se podía imputar a la entidad prestamista la falta de transparencia a los efectos de considerar abusiva la cláusula suelo, al no recaer sobre ella, según exponíamos, la obligación de informar a los compradores sobre las condiciones financieras del préstamo en el que se subrogaban, sino, únicamente, sobre la vendedora, aunque, en cambio, considerábamos aplicable dicha normativa, por estar ante un supuesto equivalente a la concesión de un nuevo préstamo, cuando en la misma escritura de subrogación, o en otra inmediatamente posterior, se introducían modificaciones relevantes.
Pero ese criterio, al que se hace alusión en el escrito de interposición del recurso de apelación, con cita de diversas sentencias de esta sección, se vio abiertamente contradicho por las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2.017 y 17, 23 y 24 de enero de 2.018, que, precisamente, se dictaron al conocer de recursos contra sentencias de este tribunal, en el sentido de considerar exigible el deber de información de las entidades prestamistas, en los términos establecidos en la referida orden ministerial, aun en los casos en los que no intervienen en la escritura de compraventa y subrogación, ni se lleva a cabo una novación en aspectos esenciales en otra posterior, señalando dichas resoluciones que, aun en el supuesto de no intervenir la entidad prestamista en la escritura de compraventa y subrogación hipotecaria, ello no le exime de la obligación de suministrar al consumidor la información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse, como deudor, en el préstamo hipotecario, ya que, en otro caso, la obligación de información precontractual del predisponente se convertiría en una obligación del adherente de procurarse dicha información, lo que resulta opuesto a la doctrina de la Sala Primera y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y que, siendo la subrogación en el préstamo hipotecario, por parte del comprador, un contrato de consumo, debe ser sometido también al doble control de transparencia y, por lo tanto, no solo ha de tener una redacción clara y sencilla, cumpliendo los requisitos de los artículo 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, sino que, refiriéndose la cláusula suelo a un elemento esencial del contrato, se debe facilitar al consumidor una información precontractual que garantice que pueda conocer con sencillez, tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, como la carga jurídica.
SEXTO.En el supuesto enjuiciado, en cuanto al llamado control de inclusión o incorporación, no consta que se cumplieran las exigencias que, para asegurar la transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, determina la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, que no deja de ser aquí aplicable, al tratarse de un préstamo hipotecario donde los prestatarios son personas físicas, la hipoteca recae sobre una vivienda y los importes prestados no exceden del límite máximo antes señalado, ya que no consta que se entregara a los prestatarios el ' folleto informativo' alguno, ni la 'oferta vinculante', que, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de dicha orden, deben entregar las entidades prestamistas a sus potenciales clientes, con las características financieras del préstamo hipotecario y, entre ellas, en su caso, las limitaciones a la variabilidad de los intereses, a fin de que puedan conocerlas y compararlas con las ofrecidas por otras entidades bancarias, ni consta tampoco la entrega de ningún otro documento que pudiéramos considerar equivalente.
Y se da la circunstancia de que, estableciendo el artículo 7 de la misma orden el deber que tiene el Notario que autoriza la escritura de informar y advertir expresamente a los prestatarios, entre otros extremos, de la existencia de límites a la variabilidad de los intereses, caso de haberse establecido, resulta que, en este caso, en que se establecieron, no les informó ni advirtió el Notario acerca de los mismos, como hay que deducir del tenor de la escritura pública, donde no se alude a ello.
A falta de cumplimiento de tales exigencias, no podemos estimar que los demandantes conocieran la existencia de la cláusula en cuestión, lo que ellos niegan abiertamente y debía haber acreditado la parte demandada, a quien incumbía la carga de la prueba de la información precontractual que las entidades financieras han de suministrar a sus clientes, conforme a lo dispuesto en el artículo 3,2 de la directiva 93/13, que establece que ' el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba', y conforme a lo dispuesto en el artículo 82,2 del texto refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, que se pronuncia en los mismos términos, y tal como lo reconoce el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 16 de enero de 2.014, entre otras, y el Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de abril de 2.015, también entre otras.
SEPTIMO.Se alegó por la entidad demandada que, al haber sido novada la cláusula suelo en dos ocasiones, en beneficio de los prestatarios, la primera de ellas, pasando el límite mínimo del 4,90 al 3,50 %, y haciéndola más gravosa, en la segunda ocasión, en compensación a otros extremos del préstamo que también se novaban favorables a éstos, pasando del 3,50 al 3,90 %, tal circunstancia hace suponer, necesariamente, que había sido conocida y aceptada por éstos, desde un primer momento, pero, sin embargo, no podemos considerarla suficiente para llegar a tales conclusiones.
Y es que el hecho de la posterior novación no significa que los prestatarios, al tiempo de la firma de la subrogación hipotecaria, fueran informados de la cláusula en los términos exigidos por la jurisprudencia, ni tampoco la falta de transparencia inicial puede quedar convalidada por una información que más tarde se suministrara a los prestatarios, ya que lo que es nulo no puede ser convalidado. Y ello al margen de que la novación les fuera favorable, pues si se les ofrece, en lugar del 4,90, el 3,50 %, no podían hacer otra cosa que aceptarlo, puesto que, de lo contrario, se les seguiría aplicando el porcentaje más gravoso inicial.
Pero, ni siquiera hay constancia del conocimiento de la cláusula, en los términos que exige la jurisprudencia, cuando no novación se produjo. Como expuso el Tribunal Supremo, en sentencia número 24/2.018, de 17 de enero, que, precisamente, se dictó al conocer en casación de una sentencia de esta sección en la que se enjuiciaba un supuesto en el que se bajó el tipo del interés en la subrogación de un consumidor en el préstamo hipotecario a promotor, ' el simple hecho de la bajada del tipo de interés remuneratorio no es evidencia suficiente de la existencia de una negociación acerca de la cláusula suelo, siendo preciso, para acreditarla, una prueba suficiente de los hitos en los que el proceso de negociación se plasmó, ya que la bajada del tipo de interés pudo deberse a una decisión unilateral de la entidad prestamista, bien para hacer atractiva la subrogación al comprador, o bien para acompasar ese interés a la evolución del mercado, pues, lógicamente, al bajar el tipo de interés, hubo de bajar también la cláusula suelo, ya que, de no hacerlo, habría quedado éste por encima del interés inicialmente pactado'.
De acuerdo con esa doctrina, en este caso, a falta de prueba suficiente de'los hitos en los que el proceso de negociación se plasmó',no tenemos seguridad de que los prestatarios, al tiempo del otorgamiento de tales escrituras, fueran conscientes de la existencia de la cláusula enjuiciada que, fácilmente, pudo haber pasado desapercibida, al no destacarse especialmente dentro de las mismas, pese a ser algo que forma parte de los elementos esenciales del contrato, por lo que, incumbiendo la carga de la prueba a la entidad prestamista, conforme a lo dispuesto en el artículo 3,2 de la directiva 93/13, que establece que ' el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba', y conforme a lo dispuesto en el artículo 82,2 del texto refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, que se pronuncia en los mismos términos, y tal como lo reconoce el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 16 de enero de 2.014, entre otras, y el Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de abril de 2.015, también entre otras, sobre ella han de recaer, necesariamente, las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba.
En resumidas cuentas, no puede estimarse superado, en este caso, el control de incorporación de la cláusula y la consecuencia no puede ser otra, sin necesidad de entrar en el análisis del control de transparencia, que la de estimar su no incorporación al contrato, es decir su nulidad, conforme a lo dispuesto en los artículos 7 y 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, tal y como, acertadamente, acordó la juzgadora de instancia, en su sentencia.
OCTAVO.Confirmada, por lo tanto, la declaración de nulidad de la cláusula suelo y no habiéndose discutido, en el recurso de apelación, acerca de los efectos de la misma que la sentencia de instancia acuerda, nos queda pronunciarnos sobre el pago de las costas causadas en la primera instancia, que dicha resolución impuso a la entidad demandada, con arreglo al criterio del vencimiento que, en esta materia, acoge el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no podemos hacerlo sino en el sentido de confirmar también esa condena.
Y es que debemos tener en cuenta la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2.017, que, en un caso como este, de estimación íntegra de la demanda de un consumidor que denunciaba el carácter abusivo de una cláusula suelo, estableció el criterio de que no cabe apreciar la existencia de las serias dudas de derecho a que se refiere el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y debe imponerse el pago de las costas a la entidad bancaria demandada, justificando esta postura en la consideración de que, en otro caso, se impediría el total restablecimiento de los derechos de ese consumidor y se dificultaría la aplicación del principio de la efectividad del derecho de la Unión Europea.
Y, más recientemente, la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2.020, en sintonía con la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del día 16 de julio del mismo año, reitera la misma doctrina de que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne, pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos, produciéndose, en suma, un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas.
NOVENO.Y dado el signo de la presente resolución y conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto, debemos imponer también a la entidad demandada el pago de las costas causadas en esta alzada.
Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. MAURICIO GORDILLO ALCALA, en nombre y representación de la entidad CAIXABANK S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 10-BIS de Sevilla, en los autos de Juicio Ordinario nº 1225/17, con fecha 4 de Diciembre de 2018, la debemos confirmar y confirmamos en todos sus términos, con imposición de costas de esta alzada al apelante.
Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.
INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS:
Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466y 478 y disposición final decimosexta LEC).
En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC).
El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479y disposición final decimosexta LEC), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicialy la tasa prevista en la Ley 10/2012.
Artículo 477LEC. Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.
2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:
1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .
2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.
3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .
3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.
Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.
Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.
1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:
1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.
2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.
3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.
4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .
2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MARQUEZ ROMERO de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.
DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-
