Sentencia CIVIL Nº 193/2022, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 394/2021 de 04 de Abril de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000193/2022

Ilmo. Sr. Presidente.

D. José Arsuaga Cortázar.

Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Miguel Carlos Fernández Díez.

Dª Milagros Martínez Rionda.

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En la Ciudad de Santander, a cuatro de abril de dos mil veintidós.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio, Ordinario núm. 1050 de 2019, Rollo de Sala núm. 394 de 2021, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Santander, seguidos a instancia de Dª Marcelina contra la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la CALLE000 núm. NUM000 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante, Dª Marcelina, representada por la Procuradora Sra. Paloma Gamo Macaya y defendida por el Letrado Sr. Francisco Javier Villoria Echegaray; y apelada la demandada, Comunidad de Propietarios de la CALLE000 núm. NUM000 de Santander, representada por el Procurador Sr. Ignacio Calvo Gómez y defendida por el Letrado Sr. Alberto Herrero Helguera.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 29 de marzo de 2021 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente :

'FALLO: ' Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta en su día por la Procuradora Sra. Gamo Macaya y ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por el Procurador Sr. Calvo Gómez:

PRIMERO: DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la CALLE000 Nº NUM000 de Santander de todas las pretensiones formuladas contra ella en este procedimiento.

SEGUNDO: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Marcelina a cumplir en sus propios términos el acuerdo adoptado por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la CALLE000 Nº NUM000 de Santander en el punto 5º de la Junta General Extraordinaria celebrada el 29 de mayo de 2019, y a tal efecto a RESTABLECER LA FACHADA ESTE del edificio de la comunidad a su estado originario, CERRANDO LA VENTANA abierta en ella, lo que deberá verificar en el plazo de DOS MESES desde la notificación de la presente resolución, bajo apercibimiento de que, de no realizarlo voluntariamente en dicho plazo, se encargará de ello la comunidad, a su costa.

TERCERO: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Marcelina a pagar todas las COSTAS causadas en este procedimiento' .

SEGUNDO:Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO:En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. Dª Zulima, propietario del local numero UNO de la planta baja en la comunidad demandada, sita en la CALLE000 nº NUM000 de Santander, formuló demanda en solicitud de nulidad del acuerdo nº 5 adoptado en la junta general de la comunidad de 29 de mayo de 2019, por el cual se acuerda requerir a la actora para que proceda al cierre de la ventana de su local, existente en su fachada este, y, en su caso, de no realizarlo voluntariamente, interponer demanda contra ella.

Los motivos de la impugnación eran, sintéticamente expuestos, los siguientes ( i ) nulidad del acuerdo por vulneración del art. 16.2 LPH por defectuosa inclusión de los asuntos a tratar en el orden del día de la convocatoria, y, por tanto, por contravenir la ley ( art. 18.1 LPH ); ( ii ) nulidad del acuerdo por ser abusivo en derecho y no existir en consecuencia deber de la actora de soportarlo, de acuerdo al art. 18.3 LPH.

2. La demandada contestó a la demanda interesando su desestimación, excepcionando la caducidad de la acción de impugnación ejercitada. Y formuló expresa reconvención interesando, en definitiva, la condena de la actora a cumplir lo acordado en el acuerdo impugnado mediante el restablecimiento de la fachada Este del edificio de la comunidad, concretado en la obligación de cerrar la ventana restituyendo la fachada a su anterior estado.

3. La actora contestó a la demanda reconvencional interesando su desestimación a través de los siguientes alegaciones fundamentales: ( i ) inviable transcurso del plazo de caducidad; ( ii ) contradicción con los estatutos del acuerdo impugnado.

4. La sentencia del juzgado de primera instancia nº 10 de Santander de 29 de marzo de 2021 desestimó la demanda y estimó la reconvención.

En resumen, consideró el juez de instancia que ( i ) el acuerdo impugnado no es contrario a la ley porque no incumple el art. 16.2 el orden del día de la convocatoria; ( ii ) el acuerdo impugnado tampoco es contrario a los estatutos de la comunidad al no ser elemento privativo la fachada donde se ha abierto el hueco de la ventana; ( iii ) la acción de impugnación fundada en el art. 18.1.c) LPH -grave perjuicio a la actora que no tiene obligación de soportar- ha caducado por el transcurso de tres meses desde su notificación, y, en cualquier caso, tampoco concurre el supuesto de hecho de la norma, por producir deterioros en la fachada y filtraciones.

5. La actora interpone recurso de apelación en el insiste con profusión en sus argumentos iniciales alegando la errónea valoración de las pruebas practicadas y la incorrecta aplicación del derecho sustantivo y procesal.

Insiste, en definitiva, en ( i ) la vulneración del art. 16.2 LPH en la definición del orden del día de la convocatoria, como motivo de infracción legal; ( ii ) la consideración de elemento privativo del muro de cierre donde se ha instalado la ventana, como motivo de infracción estatutaria; ( iii ) la inapropiada apreciación de la caducidad estimada en la sentencia de primera instancia; ( iv ) la vulneración del art. 7.1 CC al tachar al acuerdo de abusivo en derecho, que relaciona -en la demanda, aunque en el recurso trate de independizar el motivo- con la alegación de la existencia de un vicio en el consentimiento en la adopción del acuerdo por informar erróneamente a los asistentes a la junta; ( v ) la decisión de imponer las costas procesales.

6. La parte demandada formula oposición por el que interesa la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia.

7. Analizaremos y resolveremos a continuación, con el orden antes de señalado, las distintas alegaciones que informan el recurso.

SEGUNDO:Orden del día de la convocatoria. Cumplimiento de las exigencias del art. 16.2 LPH . Infracción de la ley ( art. 18.1.a) LPH ).

1. El art. 16.2 LPH indica que

" La convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el artículo 9.".

2. El punto 5º del orden del día de la convocatoria de la junta -incorporado en el acta de la reunión- era del siguiente tenor: ' Estado de la ventana del local de Zulima y problemas derivados de la fachada Este, acuerdo a tomar '.

La junta acuerda requerir formalmente a la actora, en primer lugar, reclamando el cierre. Si una vez requerida no cumpliera la demandante, se acordó la interposición de demanda judicial. La actora reconoce recibir el correo electrónico de 5 de julio de 2019 instándole al cierre y advirtiendo de las consecuencias contrarias.

3. Afirmábamos en nuestra sentencia de 7 de enero de 2020 que la expresión " la indicación de los asuntos a tratar" no incluye la exigencia de una exposición detallada y particularizada de los asuntos sobre los que debe tratar la junta objeto de la convocatoria, sino que es suficiente una referencia de las materias objeto de tratamiento que permita a los copropietarios conocer razonablemente las cuestiones que van a ser objeto de deliberación y, eventualmente, de la toma de acuerdos.

Como es doctrina jurisprudencial y nos recuerda la STS nº 426/2011, de 28 de junio ( con cita de otras )

"A) Esta Sala, como indica el recurrente en relación con las sentencias que invoca en su escrito, ha declarado que no resulta posible adoptar acuerdos en las Juntas de la Comunidad de Propietarios que no estén en el orden del día, por cuanto ello supondría burlar la voluntad de determinados copropietarios al obtener en la Junta convocada acuerdos diferentes de los señalados en dicho orden (así, SSTS de 31 de noviembre de 1991 , 27 de julio de 1993 y 26 de junio de 1995 , dictadas en RC n.º 2448/1989 , 209/1991 y 406/1992 , respectivamente).

B) Conforme a dicha doctrina jurisprudencial, en el caso concreto, no podría apreciarse que los acuerdos objeto de impugnación estén viciados de nulidad radical, ni siquiera de anulabilidad, por cuanto, tal y como declararon las sentencias 15 de marzo de 2010 y la de 14 de febrero de 2002 , recogiendo el criterio contenido en la sentencia de 16 de abril de 1993 , y que la sentencia hoy impugnada recoge expresamente 'ni del espíritu del artículo 15 de la Ley sobre Propiedad Horizontal , en su texto vigente, tras la Ley de 23 de febrero de 1988 , puede entenderse que exista un auténtico derecho de información a favor de los copropietarios, como ocurre en el ámbito de las sociedades anónimas, bastando con hacer constar las materias a tratar en la Junta que se convoca, sin que se exija con rigor la exposición previa de todos los datos o medios de conocimiento precisos para la participación y, en su caso, deliberación de los interesados. De esta manera, no conforma el precepto una exigencia particularizada y detallista de los temas a decidir en la asamblea'".

4. La actora no podía desconocer que la comunidad denunció el 1 de octubre de 2008 ante el Ayuntamiento de Santander -aunque el expediente estuviera paralizado durante años y terminara con su archivo por prescripción, casi diez años más tarde, el 9 de abril de 2018- la la apertura de la ventana que la actora abrió sin autorización por carecer de licencia, pretendiendo entonces la paralización de la obra y la reposición del estado previo de la fachada. Y si no podía desconocer la postura contraria de la comunidad -por lo menos inicial- a la apertura del hueco, de un lado, y la ausencia de una autorización expresa para su apertura, del otro, no es razonable asumir que la decisión acordada en la junta, a tenor del contenido de la convocatoria -suficientemente expresiva del asunto a tratar, que inevitablemente pudiera conllevar la exigencia de reposición al estado previo a la alteración-, fuera para ella sorpresiva, pues la junta se convoca y celebra 29 de mayo de 2019 cuando la resolución de archivo es de 9 de abril de 2018.

5. La redacción del orden del día, por tanto, resultó suficientemente expresiva del asunto a tratar, aun con una redacción genérica, pues era previsible que bajo su amparo se discutiera y tomara la decisión alcanzada. Las alegaciones del recurso, por lo tanto, se desestiman. No existe la infracción legal denunciada.

TERCERO: El muro de cierre como elemento privativo del local. Infracción de los estatutos ( art. 18.1.b) LPH ).

1. El esfuerzo del recurrente para justificar que el muro de cierre -por estar fabricado en ladrillo machetón o tabiquero- es elemento privativo del local por no componer la estructura del edificio y por respetar la redacción estatutaria está abocado al fracaso.

2. El hueco para la apertura de la ventana se hizo y afectó a la fachada del edificio, en particular, a la fachada Este, y, en consecuencia, a un elemento común por naturaleza.

Que afectara o no a la estructura del edificio no evita la anterior conclusión, que resulta de la propia descripción legal del art. 396 CC, en relación con el art. 3 LPH, cuando de forma ejemplificativa determinada que son elementos comunes todos los necesarios para su uso y disfrute, y en particular " las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen y configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores (..)".

Además, es un elemento común por naturaleza por cumplir una función esencial para la edificación. Frente a los elementos comunes por destino, no puede desafectarse para su atribución privativa con el fin de que sigan asegurando tal fin mediante el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio. Con independencia del uso o utilización que se les asigne o la eventual autorización, expresa o tácita, para su modificación, no pierden su condición de elemento común y su carácter de titularidad conjunta.

3. La apertura del hueco afecta indudablemente a la fachada, tanto en su función constructiva -como muro de cierre, cuando no de estructura- como estética, y su naturaleza de elemento común ni siquiera entra en contradicción con la mención incorporada en los estatutos, art. 14, in fine, cuando indica que ' Los locales en planta baja dispondrán de rótulos en el espacio que a ellos pertenece en forma que no atenten a la arquitectura del inmueble, acrediten y guarden las más elementales normas estéticas'.

Una interpretación conjunta ( art. 1285 CC ) con el resto de la reglamentación contractual y legal obliga a considerar que, con mejor o peor acierto, se disponía de una regla para incorporar rótulos en el espacio que físicamente coincide con la superficie y volumen del local en armonía con el conjunto de la fachada, pero que en momento alguno significaba una atribución de propiedad.

4. No existe, en consecuencia, la infracción estatutaria alegada.

CUARTO:Caducidad de la acción de impugnación ( art. 18.3 LPH ).

1. Al rechazar que la impugnación pueda sostenerse en una infracción legal ( art. 18.1.a) LPH ) o estatutaria ( art. 18.1. b) LPH ), se presenta como causa la prevista en el art. 18.1. c) LPH, es decir, " Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho".

En este caso, como indica el art. 18.3, " La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el artículo 9.".

2. La actora no acudió a la junta.

La actora, para notificar el acuerdo, debió de proceder de acuerdo al art. 9 LPH. En lo que ahora importa dice así su apartado h) -como obligación impuesta a todo copropietario-: Comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad. En defecto de esta comunicación se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo.

Si intentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior, se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, con el visto bueno del presidente. La notificación practicada de esta forma producirá plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales.

3. La parte actora admite haber recibido un correo electrónico el 5 de julio de 2019, que acompaña como prueba propia ( documento nº 6 ) en el que el letrado de la comunidad, de acuerdo al acta de la junta de 29 de mayo de 2019, le insta a la retirada de la venta y cierre de la fachada mediante su devolución a su estado anterior. Y admite igualmente que por correo suyo de 3 de septiembre de 2019 solicita a la administración de fincas copia del acta, que recibió al día siguiente ( documentos 7 a 9 de la demanda ).

La demanda se interpone el 4 de octubre de 2019.

4. La discusión relativa a si el contenido del acta con los acuerdos fue comunicada a la demandada se ha centrado, no tanto en la forma de comunicar a través de correo electrónico -que admite, y así recibió los siguientes-, sino si recibió el que se afirma remitido el 20 de junio de 2019 con la incorporación del acta como documento adjunto, pues si así fuera la demanda presentada el 4 de octubre estaría afectada por la caducidad ( art. 18.1.c LPH ).

La cuestión se contrae a la determinación valorativa del tribunal, a la hora de dictar sentencia, de acuerdo al art. 217 LEC, sobre la parte en la que recae las consecuencias negativas de la ausencia de prueba de los hechos de los que espera obtener rédito procesal, de acuerdo a los principios de disponibilidad y facilidad probatoria.

La actora aporta unas capturas de pantalla de las que indiciariamente pudiera inferirse que el correo cuestionado, con el acta de la junta, se pudo remitir a la dirección de correo de la actora, por un lado, y que aporta igualmente en la audiencia previa una documentación complementaria, del otro, que ha sido oportunamente comentada por el Sr. Argimiro, interrogado como testigo-perito ( art. 370 LEC ). Al técnico informático, proveedor del servicio de la administradora de fincas, se le pregunta si puede verificar si el correo electrónico con el documento adjunto se envió y fue recibido por la destinataria ( actora ). Y confirma que ha verificado, con la comprobación aportada en la audiencia previa, tanto la remisión como la recepción. Pero en su explicación, al contrario que al juez de instancia, deja alguna duda a la Sala, pues sigue señalando que los correos se remiten con confirmación de entrega -lo que significa que los proveedores del servicio de correo electrónico 'hablan entre ellos'- y la información técnica aportada en la audiencia previa confirma que ha sido depositado o entregado en el buzón del destinatario, pero no sabe si ha llegado a su móvil u ordenador. A preguntas del letrado actor, admite que los documentos nº 1 a 3 de la demanda son capturas de pantalla y están emitidos desde un servidor seguro, que no ha tenido acceso al servidor del destinatario y que el documento técnico aportado con la audiencia previa, insiste, no permite conocer qué es lo que se envió, pero si que el correo fue depositado en el buzón del destinatario.

5. El tribunal, como se ha indicado, guarda alguna duda sobre la remisión concreta del acta en el correo electrónico que el testigo-perito afirma que se remitió y llegó al buzón del destinatario, ya sea porque no puede asegurarse que el acta se remitiera junto con el correo, ya sea porque aunque se depositara en el buzón pudiera no se conoce si llegó a la terminal que permitiera conocer su contenido. Es muy probable, no obstante, que la tesis de la demandada sea cierta y que efectivamente el correo remitido con la copia del acta llegara al terminal del destinatario, como ocurrió en otras ocasiones, para que este pudiera tomar conocimiento de su contenido. Pero dada la importancia de la exigencia de notificación que, en el caso, se hace al margen de la forma prevista en el art. 9.h) LPH, hubiera sido concluyente alguna clase de verificación o certificación técnica, electrónica o telemática indubitada de la entrega, dada la insistencia de la actora en negarla, la escasa diferencia temporal con el día en que se admite el conocimiento del acuerdo y los efectos procesales que la admisión de la caducidad implica.

6. En consecuencia, debemos diferir de la decisión de instancia para valorar la alegación de fondo amparada en el art. 19.1.c) LPH, como curiosamente ha hecho el juez aun estimando la caducidad de la acción. La notificación no podemos entenderla realizada antes de, por lo menos, el 5 de julio de 2019, en que recibió la comunicación del letrado de la comunidad; pero desde entonces a la presentación de la demanda el 4 de octubre, no ha transcurrido el plazo de tres meses.

QUINTO:Vulneración del art. 7.1 CC : acuerdo de abusivo en derecho.

1. El recurrente se ampara en el art. 18.1.c) LPH -grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho- para denunciar que la obra realizada de apertura de un hueco para la colocación de una ventana a la altura de su local en la fachada Este del edificio comunitario no afecta a la estructura o resistencia, no debilita la pared donde se ha realizado o perjudica la estética del conjunto de la fachada. Alega además la flexibilidad que la jurisprudencia predica en la utilización de los locales para la realización de obras que mejor aprovechen su destino comercial.

2. La comunidad de propietarios ya había presentado el 1 de octubre de 2008 ante el Ayuntamiento la reclamación por infracción urbanística y el Servicio Municipal de Arquitectura había emitido informe de 11 de diciembre de 2008, en el que se constató la apertura de la ventana e informa en favor de la paralización y legalización de la obra.

El arrendatario del local de la actora, Markeplas S.L., solicitó el 14 de mayo de 2009 licencia de obra para la apertura de un hueco en fachada para aportar iluminación.

En el año 2015 la actora, tras obtener licencia de obra, reparó la envolvente de la fachada de su local, y repitió en el año 2018 por el defectuoso material aplicado previamente.

El Servicio Municipal de Arquitectura emite informe técnico de 5 de diciembre de 2017 en el que aprecia, tras la visita de inspección realizada, que faltan unos 2 m2 de falso techo del local y el mal estado de las barandillas como las viguetas corroídas, por lo que el Ayuntamiento requiere a la actora el 15 de enero de 2018 para solicitar licencia y acompañar proyecto técnico con 'todas las modificaciones efectuadas a lo largo de todos estos años y finalmente quede todo correctamente autorizado, segregación, ventana, escaparates y baños'.

3. La prueba practicada, además, se nutre de dos pruebas técnicas, la presentada con la demanda -informe técnico del Sr. Blas, documento nº 10- y con la contestación - documento nº 10, informe técnico del Sr. Candido-.

El Sr. Blas describe las soluciones aplicadas a los cerramientos de las tres fachadas del edificio. Con señalar que las carpinterías exteriores no guardan uniformidad -por resolverse en acero, aluminio o pvc- o que en la fachada sur existen otros huecos a la altura de los locales de diferentes dimensiones, informa en concreto de la existencia de la ventana en la fachada Este del local de pvc de una sola hoja no practicable, que no afecta a la estabilidad estructural ni a la resistencia de la fachada -al haberse ejecutado en una fachada tradicional de ladrillo- y sin apariencia de causar daño o patología en el inmueble.

El Sr. Candido -tras describir la obra realizada que se ejecutaba de nueva cobertura de fachada ventilada de las plantas superiores a los locales- informa de que la apertura del hueco para la ventana en la fachada Este no se corresponde con los huecos del edificio original, y constata la penetración de agua a través de la ventana humedeciendo el interior del local -el hueco no es estanco-, de un lado, y la producción de deterioro en el mortero de recubrimiento de la fachada, del otro, por no haberse ejecutado un cargadero o dintel -el propio marco soporta el cerramiento-. En consecuencia, concluye considerando que el hueco no produce un daño estructural, pero su mala ejecución permite la penetración de agua e implica un déficit de salubridad y conservación.

4. Se aportan con la audiencia previa fotografías que permiten comprobar que la fachada este, a la altura del local de la actora, ha sido reformada y terminada con un aplacado cerámico.

Existe, en fin, huecos abiertos en la zona de los locales de la fachada sur de diferentes dimensiones.

5. A partir de los anteriores antecedentes, no podemos compartir la convicción y decisión del juez de instancia.

La reciente STS nº 679/2020, de 15 de diciembre ( con cita, entre otras, de las SSTS 728/2010, de 15 de noviembre, 196/2011, de 17 de enero de 2012, y 737/2015, de 29 de diciembre ), recuerda que para determinar la conformidad a derecho de las obras de adecuación de locales comerciales a los distintos fines de explotación a los que pueden ser destinados se establece jurisprudencialmente un criterio flexible. Ello conduce a darles un tratamiento específico diferente del que merecen las obras ejecutadas en los pisos, sitos en las plantas altas de los inmuebles, sometidos al régimen jurídico de la propiedad horizontal. En todo caso respetando, como no puede ser de otra forma, los límites derivados de la aplicación del art. 7.1 de su ley reguladora, que condiciona la viabilidad de tales modificaciones a no menoscabar o alterar la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, y a no perjudicar los derechos de otro propietario. En definitiva, se afirma que ponderando tales circunstancias es como procederá la decisión de las controversias relativas a la legalidad de las obras llevadas a efecto en los locales comerciales.

Esa línea, la STS 7/2010, de 11 de febrero, en un supuesto en el que se trataba de la ejecución de una obra consistente en alargar una ventana de un local hasta el suelo y permitir, de esta forma, el acceso directo desde la calle, se indicó que

' Esta Sala tiene declarado que, en la aplicación del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, donde cualquier modificación puede romper la armonía del conjunto, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, tanto en su inicial construcción y acabado, a veces elemental, rudimentario y sin división alguna, como en cualquier cambio de su configuración o aspecto externo, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales, siempre mudable, y susceptible de notables transformaciones de destino surgidas por iniciativa de los iniciales titulares, o de sus sucesores, pues, como ejemplo, es distinta su conformación, entre otras, para una cafetería, un supermercado o una oficina bancaria, de manera que la realidad operativa exige alteraciones esenciales para el fin perseguido, que a veces afectarán a la fachada, siempre que no perjudique a otros copropietarios y que la porción utilizada de la misma no sea susceptible de uso o aprovechamiento por el resto de los comuneros ( SSTS de 15 y 28 de octubre y 11 de noviembre de 2009 ). En este caso, la reforma en alargar la ventana hasta el suelo, con la supresión del escalón y la instalación de una puerta, no supone perjuicio alguno para la Comunidad de Propietarios o los comuneros que merezca ser protegido'.

Esta doctrina, sigue diciendo la STS nº 679/2020, de 15 de diciembre, se ratifica en la sentencia 196/2011, de 17 de enero de 2012, reproducida en la sentencia 737/2015, de 29 de diciembre, según la cual:

'Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ([RC n.º 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010]'.

Por último, la sentencia 330/2011, de 18 de mayo, reproducida en la sentencia 427/2016, de 27 de junio, expresó que

' La STS de 11 de noviembre de 2009 (RC n.º 625/2005 ), así como la STS de 30 de septiembre de 2010 (RC n.º 1902/2006 ), declaran que no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales. De este modo los propietarios de los locales comerciales situados en la planta baja pueden ejecutar obras que supongan la alteración de la fachada del edificio, siempre y cuando su realización no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general o perjudique los derechos de otros propietarios, cuando ello sea preciso para el desarrollo de su actividad comercial'.

6. Como indicábamos en nuestra sentencia de 16 de julio de 2019, resulta necesario por tanto flexibilizar el rigor de las exigencias legales en determinados supuestos en los que, como ocurre en el presente caso, la adaptación del local a la potencialidad de su uso se revele oportuna en atención a las circunstancias.

Como también decíamos en nuestra sentencia de 26 de febrero de 2019, la doctrina actual de nuestros tribunales se decanta por permitir ciertas facultades alteradoras de los elementos comunes cuya justificación, en unas ocasiones, se encuentra en el carácter no sustancial de la modificación, y en otras en el carácter imprescindible de la obra o adaptación para el destino del negocio proyectado o asignado al local en el instante mismo en que la ponderación debe de hacerse.

7. La apertura del hueco, discutido en el presente recurso, no menoscaba o altera la seguridad del edificio ni su estructura general, como se deduce de la valoración conjunta de las pruebas técnicas practicadas, como tampoco perjudica los derechos de otro propietario, sin perjuicio de que pudiera haber ocasionado en su día la filtración de agua al interior del propio local, cuyo daño por tanto no lo soporta un tercero propietario.

Es cierto que ha alterado su configuración o estado exterior de la fachada Este, pero la alteración es secundaria respecto al conjunto de la edificación por su localización accesoria a la altura del bajo de una fachada no principal -lateral este-, lo que impide hablar de una modificación estética mínimamente relevante.

Por lo demás, al dividir el local en dos, la apertura inicial del hueco para instalar una ventana no practicable buscó razonablemente ganar en iluminación interior para el mejor desarrollo de su actividad comercial -también parece que ha servido de soporte publicitario-, sin que pueda advertirse, siquiera, que se siguen manteniendo los defectos exclusivos de ejecución -nunca estructurales o de seguridad- que pudieran haber provocado las antiguas filtraciones una vez ejecutado el cierre con aplacado cerámico.

En consecuencia, por las circunstancias señaladas no apreciamos que la actora tenga la obligación jurídica de soportar el acuerdo impugnado, por lo que deviene en este punto oportuno estimar su demanda y desestimar correlativamente la reconvención.

8. La decisión implica que ya no habrá de razonarse sobre la alegación de la recurrente relativa a la existencia de un vicio en el consentimiento en la adopción del acuerdo por informar erróneamente a los asistentes a la junta.

9. El recurso, por lo expuesto, se estima y la sentencia de instancia, por su consecuencia, se revoca.

SEXTO:Costas procesales.

1. Estimándose el recurso, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, no procede imponer las costas de esta alzada.

2. Estimándose íntegramente la demanda y desestimándose íntegramente la reconvención, de acuerdo al art. 394.1, aprecia expresamente el tribunal que han existido dudas serias en la valoración de la prueba relativa, esencialmente, a la comunicación del acuerdo por correo electrónico, como se deduce del razonamiento destinado a su resolución, con la importancia que ello ha tenido por implicar que la caducidad o no de la única acción que al final ha sido estimada. En consecuencia, resulta apropiado atenuar el principio de vencimiento, por lo que no habrá lugar a imponer ni las costas de la demanda estimada ni las de la reconvención desestimada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Zulima, frente a la sentencia del juzgado de primera instancia nº 10 de Santander de 29 de marzo de 2021, y, en consecuencia, revocándola íntegramente,

a) Estimamos la demanda presentada y declaramos la nulidad del acuerdo nº 5, adoptado en la junta de 29 de mayo de 2019 por la comunidad demandada, CALLE000 nº NUM000 de Santander, por el que se acuerda requerir a la actora para que proceda al cierre de la ventana de su local existente en la fachada Este, y en caso de no realizarlo voluntariamente, interponer demanda judicial contra ella. Sin que haya lugar a imponer las costas procesales.

b) Desestimamos la demanda reconvencional interpuesta por la citada comunidad contra la actora. Sin que haya lugar a imponer las costas procesales.

2.- No se imponen las costas procesales del recurso de apelación.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.