Sentencia CIVIL Nº 193/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 81/2022 de 09 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 81/2022 - AUTOS Nº 184/2020

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000

ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

PONENTE ILTMA.SRA. Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO

S E N T E N C I A N Ú M. 193/2022

ILTMOS. SRES.PRESIDENTADª LOURDES MOLINA ROMEROMAGISTRADOSD.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZD.FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

En la Ciudad de Granada, a nueve de junio de dos mil veintidós.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -Rollo Nº 81/2022- los autos de Modificación de Medidas nº 184/2020 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000, seguidos en virtud de demanda de D. Jorge contra Dª María Dolores, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha nueve de noviembre de dos mil veintiuno, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SeESTIMA PARCIALMENTEla demanda y se modifican las medidas vigentes entre las partes en el sentido de fijar un sistema de guarda y custodia compartidapor la que el menor residirá una semana con cada progenitor. El cambio se hará el lunes a la salida del centro escolar.

En cuanto al régimen de visitas, y a falta de otro acuerdo, el progenitor que no tenga al menor la semana correspondiente podrá tener consigo a éste los jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. Este sistema no se aplicará durante los períodos vacacionales que se establecen a continuación.

Respecto de las vacaciones escolares de Semana Santa y verano, con alteración del régimen de custodia semanal, será de aplicación el siguiente régimen:

Las vacaciones de Semana Santa tendrán un primer período que va desde las 19:00 horas del Viernes de Dolores hasta las 19:00 horas del Miércoles Santo y un segundo período que va desde ese momento hasta las 19:00 horas del Domingo de Resurrección.

En cuanto a las vacaciones de verano, se establecen dos períodos. El primero va desde las 12:00 horas del día 1 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio y el segundo desde ese momento hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto.

La recogida y devolución de los menores se realizará en el domicilio del menor en cada momento.

En caso de desacuerdo sobre el disfrute de las vacaciones el padre elegirá el período de disfrute los años pares y la madre los años impares.

Se suprime la pensión de alimentosa cargo del padre.

Se mantienen las restantes medidas que rigieran entre las partes

No se hace expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de María Dolores interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando como cuestión previa la nulidad de actuaciones con indefensión, conforme a los artºs 238 a 243 de la L.O.P.J, que debe hacerse valer siempre y en todo caso, sin excepciones, a través de los recursos legalmente establecidos, y sólo cuando no sea posible, por medio del incidente de nulidad, del que a su vez es subsidiario el recurso de amparo. Es preciso que el defecto genere indefensión, que en éste caso se produce porque una persona lega en derecho ha ejercido su defensa quien no está habilitado como letrado, prescindiéndose de las normas esenciales del procedimiento, conforme al artº 225 de la LEC.

Así mismo alegaba la infracción del artº 92.8 del CC respecto a la custodia compartida.

El testigo del Equipo de Tratamiento de los Servicios Sociales de DIRECCION000, ratificó el informe emitido por ese servicio, y manifestó que no había apreciado irregularidad alguna, abundando el informe psicológico, en el sentido de proponer la custodia de la madre y un régimen de visitas del padre.

El informe psicosocial también recomienda la guarda y custodia de la madre porque ofrece más disponibilidad para ejercer las funciones de cuidado del menor, debido a las responsabilidades actuales del progenitor.

La sentencia ha obviado el carácter excepcional de la custodia compartida, conforme a la tendencia doctrinal.

Se ha producido un error flagrante en la valoración de la prueba, pues las practicadas se orientan sobre la custodia de la madre, en interés del menor. Concluía solicitando el dictado de una sentencia, revocando la de instancia conforme a sus pretensiones.

El actor se opuso al recurso, en relación a la nulidad de actuaciones, la demandada contestó a la demanda bajo la dirección del Letrado, Antonio Jiménez López, quien posteriormente cedió la venia a su compañero,Miguel Ángel Muñoz Puig. No obstante el día señalado para el juicio no compareció ni la parte demandada que estaba emplazada en forma, lo que motivó la suspensión de la vista oral, y se acordó la celebración de un nuevo juicio.

En la Diligencia de Ordenación de 6 de abril de 2021 se requirió a la procuradora para que nombrase nuevo abogado, y como no lo hizo, se acordó en la Diligencia de 20 de abril de 2021, que no se tendría por personado al demandado y se diera de baja a la procuradora a partir de ésta notificación, sin perjuicio de que se pudiera personar en forma, mediante abogado y procurador, en cualquier momento, quedando a resultas de la celebración de la vista oral.

El 18 de junio de 2021, la misma procuradora presentó nuevo escrito con la designación del letrado, Raúl Campaña López, que suscribió el escrito y pidió la suspensión de la vista por una situación que le había causado indefensión desde el inicio del procedimiento. Esta petición fue denegada en la providencia de 21 de junio de 2021, al no constar la realidad de lo que se exponía. El Letrado no recurrió la providencia, ni se presentaron a la vista señalada. La indefensión que alegaba la había causado su propia defensa, que no asistió a la vista. En el procedimiento han intervenido tres letrados, todos debidamente colegiados, pese a lo cual no acudieron a la vista oral señalada, buscando la nulidad que ahora se pretende. Es preciso, que la indefensión que se alega no haya sido provocada por la actitud de quien la hace valer. No se recurrió la providencia de 21 de junio de 2021, ni se planteó el incidente de nulidad de actuaciones.

En cuanto al fondo, alegaba que el T.S mantiene que la custodia compartida no tiene carácter excepcional, sino normal e incluso deseable en interés del menor. El propio Ministerio Fiscal propone la guarda y custodia compartida, de no haberlo solicitado, también podría haberlo decretado el Juez conforme al artº 2.1 de la L.O de Protección Jurídica del Menor 1/1996 de 15 de enero.

Esta parte solicitó en la vista oral la guarda y custodia compartida, subsidiariamente a que se concediese al padre. Se ha probado una conducta inadecuada de la madre en el cuidado del menor, y la causa no puede ser la de ahorrarse la pensión de alimentos.

Terminaba solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-La demanda que dio origen al procedimiento la instó la representación procesal de Jorge, solicitando la Modificación de Medidas, contra María Dolores.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

En la sentencia de 1 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000, en los autos nº 674/2018, se aprobaron las medidas acordadas en el convenio regulador respecto del único hijo, llamado Santiago, actualmente con 18 meses. La guarda y custodia se le atribuyó a la madre, y se establecía un régimen de visitas y estancias vacacionales a favor del progenitor.

La Modificación se solicita por la escasa, por no decir nula atención que la madre dispensa al menor, pues el niño reparte su tiempo entre la guardería y la abuela materna, a cuyo cuidado se haya desde que sale de la misma, a pesar de que esta mujer, de edad avanzada, está enferma de cáncer, y además cuida a otros hijos de la demandada de 11 y 9 años respectivamente, nacidos de una relación anterior.

Por todo ello, y porque ha tenido conocimiento de que la abuela bebe, es por lo que ha solicitado la custodia del menor. Después del dictado de la sentencia la madre se fue a trabajar en una panadería con horario de noche, desde las 11 a las 7 de la mañana, lo que ha impedido atender a los hijos en horario nocturno, dejándolos al cuidado de la abuela.

Actualmente la demandada no trabaja, pero tampoco se ocupa de sus hijos. También ha sido sorprendida conduciendo con los menores bajo los efectos de bebidas alcohólicas, y no ha atendido el calendario de vacunas, y no mantiene las normas mínimas de salud e higiene. Igualmente el menor presenta problemas en el oído y sólo tiene tratamiento cuando está con el progenitor; tiene lesiones consistentes en dermatitis en la zona del pañal, y lo llevan a la guardería sin vestir correctamente. También se ha tenido conocimiento por los Servicios Sociales del Ayuntamiento, de que el padre de los otros dos menores ha solicitado la guarda y custodia.

Por todo ello solicitaba la Modificación de medidas y la atribución de la guarda y custodia al padre, y la obligación de pago de alimentos a la madre y el establecimiento de un régimen de visitas a favor de la madre. Interesaba también las Medidas provisionales por la urgencia que supone que la madre desatiende al menor en todos los aspectos, atribuyendo al padre la guarda y custodia provisional del menor. Interesaba la práctica de la prueba que estimó oportuno.

La demanda se admitió a trámite emplazando a la demandada y al Ministerio Fiscal.

La demandada presentó escrito de contestación a la demanda, admitiendo la tramitación del procedimiento anterior. Las medidas se acordaron de mutuo acuerdo, y la variación exige una alteración sustancial de las circunstancias que tiene que acreditar el actor. Negaba que ella no se ocupara del menor, por el hecho de llevarlo a una guardería, que se hace indispensable cuando ella está trabajando.

Cuando sale el menor de la guardería los otros dos hijos van a clases de refuerzo al Centro de la Cruz Roja. Por eso la abuela, que superó su problema de salud va a recoger al menor, hasta que acaban las tareas los dos hijos mayores. Además cuando el actor ejerce su derecho de visitas devuelve al menor al domicilio de la madre. Negó también que el menor no reciba atención ni cuidado ni higiene, como tampoco es cierto que el niño no esté vacunado. Presenta el menor desde pequeño un problema de oído con episodios de fiebre alta, que precisa antibióticos que han de suministrarse todos los días.

El actor es politoxicómano, y hace tres años inició un programa en el Proyecto hombre, y abandonó el tratamiento antes de concluirlo.

El Sr Jorge es irascible e inestable, con frecuentes episodios de ansiedad y de agresividad. Rechaza la autocrítica, y culpabiliza de sus problemas a las personas más cercanas. También ha protagonizado grandes peleas. Por todo ello es inadecuado para ejercer la guarda y custodia del menor. Concluía solicitando se mantuvieran las medidas acordadas en la sentencia inicial.

El Ministerio Fiscal contestó a la demanda, mostrando su conformidad con los documentos auténticos aportados por las partes. En cuanto a los hechos, había que estar al resultado de las pruebas. La Modificación de Medidas tendría lugar cuando hubieran variado sustancialmente las circunstancias.

Las partes fueron convocadas a la vista oral y se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.-El recurso tiene como fundamento la nulidad de actuaciones con indefensión; el error en la apreciación de la prueba y la infracción del artº 92.8 del CC respecto a la custodia compartida. Interesaba la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

Nos referiremos a la primera cuestión controvertida, pues de estimarse impediría el pronunciamiento sobre los restantes motivos del recurso.

Para resolverlo se tendrán en cuenta las siguientes consideraciones:

' Señala la sentencia de 4 de Noviembre de 2.004 (R.J. 2004/6117 ) que el Tribunal Constitucional define la indefensión constitucional relevante como 'la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, siempre que la actuación judicial produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SS.T.C.52/1999 de 12 de Abril RTC 1999/52 ; 237/2001 de 18 de Diciembre RTC 2001/237 ; 2/2002 de 14 de Enero RTC 2002/2. La sentencia del T. C. 86/1997 de 22 de Abril RTC 1997/86, dice que 'siempre que se trata de enjuiciar una posible indefensión contraria al art. 24.1 de la C.E ., no basta y así lo hemos declarado repetidamente (por todas S. del T. C. 105/1995 RTC 1995/105), con que se haya producido la transgresión de una norma procesal....sino que es necesaria la concurrencia de otros requisitos. En primer lugar la indefensión ha de ser material y no meramente formal, lo que implica que ese defecto formal haya supuesto un perjuicio real y efectivo en sus posibilidades de defensa.... Pero además, en segundo lugar, es necesario que la indefensión producida no sea imputable a la propia voluntad o falta de diligencia del demandado. ( S.T.S. 1304/2006 de 15 de Diciembre RJ 2006/9573 y en el mismo sentido la S.T.S. 1263/2004 de 23 de Diciembre RJ 2005/1608).

En el supuesto enjuiciado no se ha originado la indefensión que se alega, porque la incomparecencia al juicio oral es imputable únicamente a la demandada.

En efecto, la Sra María Dolores fue correctamente emplazada y contestó a la demanda, en tiempo y forma por el Letrado Antonio López Jiménez, habiendo concedido el apoderamiento apud acta en favor de la Procuradora, Isabel Macías Santiago . Fue después cuando la demandada formuló escrito al Juzgado interesando la suspensión de la vista señalada para el 15 de marzo de 2021, cuando comunicó que el Letrado que asumió la defensa técnica, Miguel Ángel Muñoz Puig, había causado baja en el Ilustre Colegio de Abogados de Granada.

El Juzgado dictó Diligencia de Ordenación el 15 de marzo de 2021, no suspendió el acto de la vista porque no constaba la intervención de éste letrado en el procedimiento, sino la de Antonio Jiménez López . Acto seguido, y el mismo día se señaló fecha para la vista oral que sería el 21 de junio de 2021, convocando a las partes para ese acto. El Letrado en cuestión comunicó al Juzgado que le fue solicitada la venia profesional por el abogado Miguel Ángel Muñoz Puig, para asumir la defensa de la demandada, remitiéndole un escrito al abogado referido para comunicarlo al Juzgado, pese a ello, las notificaciones que se habían recibido se le habían trasmitido a éste, incluido el señalamiento.

El Sr Muñoz Puig presentó otro escrito al Juzgado, diciendo que estaba seguro que había comunicado al Juzgado el escrito de renuncia y pase de venia, lo que motivó el error padecido.

El Juzgado dictó Diligencia de Ordenación de 6 de abril de 2021, en la que se acordaba requerir a la procuradora, Sra Macías para que en el plazo de cinco días designase nuevo Letrado, bajo apercibimiento de que de no verificarlo se le declararía en rebeldía, y no se le tendría por personada en el procedimiento.

Trascurrido el plazo concedido, el Juzgado dictó nueva Diligencia de Ordenación el 21 de abril de 2021, en la que acordó no tener por personado en forma a la demandada, dando de baja a la procuradora a partir de la notificación de esta resolución, sin perjuicio de que se pudiera personar en legal forma, mediante abogado y procurador en cualquier momento, se estaría a resultas de la celebración de la vista.

La misma procuradora dirigió escrito al Juzgado personándose en el procedimiento, designando para su defensa a Raúl Campaña López, quien asumía desde este momento la dirección técnica de su representada. También indicaba que el anterior supuesto letrado había suplantado la identidad de otro, hechos que habían dado lugar a las Diligencias Previas nº 967/2021 en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada, por lo que se le había generado indefensión, interesando la nulidad del procedimiento, al haber intervenido bajo la dirección jurídica de un supuesto letrado que no estaba cualificado para ejercer como abogado, habiéndose realizado las actuaciones sin intervención de letrado habilitado, conforme al artº 225.4 de la Lec.

El 1 de julio de 2021 el Juzgado dictó nueva Diligencia de Ordenación, concediendo a la procuradora el plazo de tres días para que acreditase su representación, bajo apercibimiento de que de no verificarlo sería declarada en rebeldía. Finalmente se celebró la vista a la que no compareció la demandada, ni su representación procesal.

Conforme a lo expuesto, consideramos que las irregularidades indicadas no han generado la indefensión proscrita por la Lec y la L.O.PJ , así como por el artº 24 de la CE, pues en varias ocasiones el Juzgado ante los diferentes escritos aportados, que afirmaban ostentar la defensa de la demandada, ésta no regularizó su situación ni acreditó que el letrado que la defendía había suplido la identidad de otro. Además el documento aportado en esta alzada relativo a otro procedimiento diferente y a otro abogado distinto de los que en éste han intervenido, no resuelve la cuestión . De manera que, la posible indefensión que se alega sólo es imputable a la recurrente, que tampoco recurrió las resoluciones del Juzgado, y no compareció al acto de la vista por voluntad propia.

La nulidad que se postula no es tal, y no se ha infringido ningún precepto legal de necesaria observancia, desestimándose el motivo del recurso.

CUARTO.-Se adujo así mismo el error en la apreciación de la prueba y la infracción del artº 92.8 del CC, que seguirán igual suerte desestimatoria.

Para su examen partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)'Con carácter general debe señalarse que el error en la valoración de la prueba puede ser denunciado únicamente en dos aspectos: la vulneración de una norma legal tasada de valoración o cuando se haya realizado una valoración absurda, arbitraria o ilógica. Las SSTS de 21 de marzo y 8 de abril de 2013 , en este sentido, establecen que la valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469.1.4° LEC , en cuanto que, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE . Un adecuado planteamiento de esta infracción exige identificar y justificar concretamente el medio o, de ser varios, los medios probatorios cuya valoración incurre en arbitrariedad, error patente o infringe una norma legal tasada de valoración y destacar la relevancia de este juicio de valoración erróneo en la resolución de la controversia. Por esta razón, en principio no sería posible realizar esta denuncia para combatir el resultado de una valoración conjunta de la prueba, en el que las conclusiones fácticas obtenidas de la valoración de algún medio probatorio calificada de errónea, hayan sido obtenidas y fijadas por mor de otras pruebas valoradas' ( S.T.S 31 de julio de 2015 ROJ 4002/2015 ).

En este caso se ha practicado una amplia prueba: la documental aportada por ambas partes; la pericial y el informe del detective propuesto por el actor. Estas pruebas se han valorado conjuntamente por el Juez de instancia, y ha concluido conforme a la sana crítica, siendo sus argumentos acertados y conformes a Derecho.

Se trata de la Modificación de las Medidas adoptadas en la sentencia 36/2019 de 1 de marzo dictada por el Juzgado de instancia en los autos nº 674/2018, sobre Guarda y custodia y alimentos de menor no matrimonial, en la que se aprobó el Convenio regulador suscrito por ambos litigantes el 8 de enero de 2019. Entre otras estipulaciones se acordó que el hijo de ambos, Santiago, nacido el NUM000 de 2018, quedaría bajo la guarda y custodia de la madre, María Dolores, ejerciéndose la patria potestad de forma compartida por ambos progenitores. Se estableció un régimen de visitas en favor del padre, que sería de común acuerdo, pero estableciendo que el menor se comunicaría con el padre los sábados y domingos desde las 12 horas de la mañana hasta las 18 horas de la tarde, entre semana se establecía una hora los martes y jueves, desde las 19 horas hasta las 20 horas. Cuando el menor cumpliera un año, las visitas serían los fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas hasta las 20 horas en horario de invierno, y en el de verano hasta las 21 horas. El niño sería recogido y entregado en el domicilio de la madre. Si no lo recogiera el padre en el plazo de 2 horas se entenderá que renuncia a ese periodo de visitas. Las vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidad serían por mitad entre ambos progenitores.

La pensión de alimentos sería de 200€ mensuales a cargo del padre durante el tiempo que permaneciese en el paro, y se ingresaría los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la progenitora. Se actualizaría la pensión cada año conforme al IPC. Los gastos extraordinarios serían por mitad. El pago de alimentos se haría hasta que el hijo contara con medios de vida propios o dejara voluntariamente los estudios.

El actor pretendía la custodia del menor por falta de cuidado y atención de la progenitora. En la vista oral, también interesó la custodia compartida, como el Ministerio Fiscal.

La demandada se opuso a la pretensión, solicitando que se mantuviese la custodia del menor a su favor, sin que se modificasen las Medidas acordadas.

Según doctrina reiterada para que pueda prosperar la Modificación de Medidas que nos ocupa deben concurrir los siguientes presupuestos:

(..)'Los artículos 90 y 91 C. C . y 775 LEC exigen, para que la modificación de las medidas definitivas judicialmente establecidas pueda tener lugar, que exista mutuo acuerdo entre las partes o que se determine judicialmente, en procedimiento contencioso, pero para ello es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos 'alteraciones sustanciales' recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado'. ( SS de las AAPP de Ciudad Real de 2 de julio de 2020 ROJ 1178/2020 y en el mism0 sentido la de la A.P de Madrid de 27 de noviembre de 2020 ROJ 14226/2020 ).

Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : 'A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: ''3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código'.( S.T.S 13 de diciembre de 2017 ROJ 4372/2017 ).

Pues bien, en éste caso se ha producido la alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el Convenio regulador aprobado en la sentencia previa ya referida, en los términos que se dirán:

En primer lugar resultan de sumo interés los informes que obran en las actuaciones. Así el emitido por la Escuela infantil ' DIRECCION001 de DIRECCION000' establece que el menor se escolarizó en el curso escolar 2019, en el grupo 1-2 años, y su evolución ha sido favorable, siendo su autonomía personal considerable y en el juego, actividades pedagógicas, autonomía en la comida y en el lavado de manos, así como en la rutina diaria de la escuela. Mantiene un vocabulario adecuado a su edad, y normalmente es la abuela materna quien lo trae y lo recoge, aunque algunas veces suelen venir los padres. El niño viene limpio y aseado, con todas sus pertenencias, y a la hora de contactar con los padres tienen ambos los teléfonos operativos.

El informe de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000, en lo relativo al menor indica que está asistiendo a un Centro de Educación Infantil, y en el seguimiento les informan que asiste con regularidad, en buenas condiciones de vestimenta e higiénicas. Lo recoge y lo llevan la madre y la abuela, y el padre también acude preocupándose por su evolución, habiendo tenido con él diversas entrevistas.

De interés resulta también el certificado de vacunación del menor, en el que aparece vacunado de todas las enfermedades establecidas, aunque alguna se retrasara en el tiempo. De la historia clínica aportada con la demanda se infiere que el niño no padece enfermedades graves, aparte de la otitis que se manifiesta con fiebre y de tos u tras enfermedades comunes de niños de esa edad, sin que conste que estuviera hospitalizado o mal nutrido, o presentara alguna otra anomalía grave, que de existir estaría reflejada. También son de mencionar las diferentes visitas de control preventivo, de salud infantil y la supervisión de bebé sano o niño sano rutinarias.

No hay prueba de la falta de cuidados que el actor imputa a la madre, y que hubieran determinado la aparición de algún informe social o médico alarmante, dando cuenta de la situación de necesidad de protección especial del menor.

También se aportó con la demanda un informe de un detective privado, encargado por el actor el 10 de febrero de 2020. En dicho informe consta la investigación llevada a cabo durante varios días, y se infiere que es la abuela materna quien lleva normalmente al menor a la guardería y lo recoge de allí. Pero de igual modo aparece en la investigación la madre del menor cuando va a recogerlo.

También se refleja en el informe que la madre y su pareja llevan a los niños mayores de ella al Centro de la DIRECCION002. En un pasaje del informe aparece el padre del menor llegando al domicilio de la demandada para recoger al menor y ejercer su derecho de visitas.

De todo ello se desprende que la abuela materna colabora en el cuidado del menor, llevándolo y recogiéndolo en la guardería, pero esta situación no puede considerase anómala, ni supone el descuido de la progenitora que además tiene otros dos hijos mayores de una relación anterior, a quienes dedica así mismo el tiempo necesario para llevarlos a su centro educativo, aunque este dato no es objeto del procedimiento que nos ocupa.

El informe socio-familiar cobra especial importancia, así como el psicológico, pues son informes emitidos por especialistas, que han evaluado al menor y sus progenitores.

Destaca el primer informe que en una primera etapa, tras el cese de la convivencia, la relación entre los progenitores era fluida, desplazándose diariamente el Sr Jorge al domicilio de su ex pareja, apoyando en tareas de aseo y otras necesidades del menor. Esta situación se mantuvo durante unos meses, y de hecho ratificaron un convenio regulador de mutuo acuerdo. Desde la sentencia los dos progenitores vienen haciendo un buen uso del régimen de visitas, aunque se apreciaron diferencias respecto a los modelos de prestación de los cuidados del menor . Desde junio de 2020 el Sr Jorge se ha independizado de la familia de origen, y dispone de una vivienda de alquiler con adecuados espacios para las necesidades del menor. Está organizado en su vida laboral, que armoniza con la atención al niño y cuenta con el apoyo de sus hermanas para completar los cuidados del menor.

La Sra María Dolores tiene en la actualidad pareja y cuenta con el apoyo fundamental de su madre.

Aunque ha tenido diversos trabajos, actualmente no tiene actividad laboral y percibe la Ayuda Familiar desde enero de 2021. Está centrada en el cuidado del menor y los fines de semana organizan actividades de ocio.

En conclusión , ambos progenitores presentaban un entorno familiar y social adecuado para el menor. La madre tiene mayor disponibilidad para ejercer las funciones de cuidado , y actualmente el progenitor tiene más dificultades por sus responsabilidades laborales para ejercer los cuidados cotidianos del menor.

El informe pericial psicológico constató una buena relación del menor con ambos progenitores, manteniendo una relación afectiva y física con los dos. El padre está al día de la evolución escolar, de salud del hijo y cuenta con el poyo de la familia extensa cumpliendo el régimen de visitas establecido. Tiene la capacidad para atender adecuadamente las necesidades del menor y es capaz de atender de forma integral a su hijo. Los progenitores tienen escasa relación interparental.

La madre también tiene capacidad para atender al menor y sus necesidades, con criterios educativos adecuados. Es capaz de atender de forma integral a su hijo y favorecer su desarrollo.

En conclusión consideraba el informe que el menor tenía su referente afectivo principal en su madre, pero quiere mucho a su padre pues tiene un fuerte vínculo afectivo con él. Ambos marcan unas pautas adecuadas respecto a la educación del menor en hábitos de alimentación, higiene, sueño, orden, juego etc.

Es necesario para la estabilidad del menor que ambos estén presentes en la vida de su hijo.

Finalmente aconsejaban un régimen de custodia de la madre , y un régimen de visitas para el padre de fines de semana alternos , visitas dos días por semana y vacaciones por mitad.

Del examen conjunto de las pruebas practicadas, consideramos con el Juez de instancia que el régimen que ha de imperar es el de guarda y custodia compartida, pues ambos progenitores ostentan unas capacidades aptas para el adecuado cuidado del menor. El informe que antecede ha de ser valorado conforme a la sana crítica, conforme al artº 348 de la Lec, y no priva al Juez de instancia y tampoco a este Tribunal de discrepar de sus conclusiones, si, como en éste caso, no se consideran acordes con el interés del menor, y con la necesidad de éste de mantener una relación más directa y fluida con ambos progenitores, que no le perjudica, sino que le favorece en su desarrollo afectivo y emocional. El régimen de visitas ha funcionado correctamente, y el menor , aunque tiene como referente a la cuidadora directa que es la madre, muestra una gran afectividad con el padre. El hecho de que la madre tenga más tiempo para atender al menor, no es óbice para privar al progenitor de la compañía del menor, promoviendo unos lazos afectivos más intensos con él, pues está plenamente capacitado para cuidarlo y educarlo adecuadamente, aparte de contar con el apoyo de su familia extensa cuando él no pueda atenderlo personalmente.

De otro lado (..)'Las pruebas periciales deben ser valoradas por el juzgador de acuerdo con lo que dispone el Art. 348 LEC . En esta misma línea se pronuncia el Art. 92.9 CC al exigir al juez que recabe dictamen de 'especialistas debidamente cualificados', no necesariamente licenciados en psicología, en relación al modo de ejercicio de la patria potestad y el régimen de custodia de los hijos menores. Además, el Art. 752.1 LEC establece un sistema de prueba abierto en los procedimientos que se refieran a menores. En cualquier caso, se aplicará el criterio del Art. 348 LEC , porque el juez no está nunca vinculado por un dictamen de peritos, aunque pueden ayudarle a tomar la decisión más conveniente'. ( S.T.S de 5 de octubre de 2011 ROJ 6117/2011 )

La guarda y custodia compartida es el régimen que como regla general aplica la jurisprudencia más reciente del T.S y de esta misma Sala:

(..)'Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que: A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras. B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras). C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras). D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas). E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , 'la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida'. F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ). En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio . 'En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'. Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio '. En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril '. ( S.T.S de 29 de marzo de 2021 ROJ 1226/2021 ). En el mismo sentido la S.T.S de 21 de febrero de 2020 ROJ 694/2022 ).

Por ello estimamos correcta la apreciación de la prueba y la interpretación del artº 92.8 del CC, aplicando la guarda y custodia compartida semanal del menor, en la forma establecida en la sentencia de instancia.

Por último hemos de indicar que las circunstancias tenidas en cuenta en el convenio regulador que se adoptó de común acuerdo, concediendo la guarda y custodia a la progenitora ha derivado en una nueva situación, que favorece la guarda y custodia del menor, próximo a cumplir los cuatro años, siendo oportuno en éste momento establecer la Modificación de las medidas previamente adoptadas, cuando en el devenir del tiempo se ha acreditado que el régimen más adecuado para el menor es éste, en atención sobre todo a la evolución francamente favorable que se ha experimentado en la relación del padre con el niño.

Se desestima el recurso confirmando la sentencia de instancia.

QUINTO.-Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante ( art1 398.1 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 9 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 en el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 184/2020, confirmamos la resolución con imposición de las costas de esta alzada a la apelante. Dese al depósito el destino legal si se hubiera constituido.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0081/22,utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA