Sentencia Civil Nº 194/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 47/2006 de 17 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00194/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7013627 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 49 /2006

Proc. Origen: SEPARACION CONTENCIOSA 635 /2004

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de VALDEMORO

De: Julieta

Procurador: MARIA CARMEN IGLESIAS SAAVEDRA

Contra: Eugenio

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

_________________________________________/

En Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil seis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de separación, bajo el nº 635/04, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Valdemoro , entre partes:

De una como apelante, Doña Julieta, representada por la Procuradora Doña Carmen Iglesias Saavedra.

De otra, como apelado, Don Eugenio.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de julio de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Valdemoro se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Belén Sierra Recas, en nombre y representación de Don Eugenio contra Doña Julieta, y estimar parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Angel Luis Lozano Arias, en nombre y representación de Doña Julieta, y DECLARO la separación del matrimonio civil que celebraron ambos litigantes el día 23 de abril de 1993, sin hacer especial pronunciamiento en costas, y acuerdo, las siguientes medidas de la situación que se constituye:

1º- La guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, Ángel, se atribuye a la madre, siendo compartida la patria potestad.

2º- El régimen de visitas a favor del progenitor no custodio será: podrá visitar al hijo menor cuantas veces considere conveniente siempre que así lo acuerde con la madre de forma flexible y respetando en todo caso la voluntad del menor. Si no existiese acuerdo, el padre podrá visitar y tener en su compañía al hijo menor en fines de semana alternos desde el viernes a las 20:00 horas hasta las 20 horas del domingo, debiendo ser recogido y entregado el menor en el domicilio familiar. Si por alguna razón el padre no pudiera recoger al menor en los días y horas señalados, deberá preavisarlo con 24 horas de antelación. En caso de no preavisar se le concederá una espera de 20 minutos, a partir de los cuales la madre y el menor podrán llevar a cabo las actividades que considere oportunas. Igualmente, pasará con el padre la mitad del período de vacaciones de navidad. En defecto de acuerdo el padre decidirá en años pares y la madre en los impares. En Semana Santa el menor permanecerá con el padre los años pares y con la madre los impares. Respecto del período estival se concreta a los meses de vacaciones del hijo menor. Cada progenitor permanecerá con los menores en su mitad. En caso de desacuerdos el padre decidirá en años pares y la madre en los impares. Durante estos meses se entenderá suspendido el régimen de visitas y el padre recogerá y llevará al menor al domicilio en que se encuentre con la madre. En caso de desacuerdo, en el domicilio habitual del menor. El presente régimen de comunicación y visitas se entenderá sin perjuicio de la asistencia a campamentos, cursos de verano o similares, para cuya inscripción deberá contarse con el consentimiento de ambos progenitores, debiendo contar igualmente con el consentimiento de ambos progenitores para la salida del menor del territorio nacional.

3º.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre y al hijo menor en cuya compañía queda.

4º- Don Eugenio abonará en concepto de contribución a cargas y pensión de alimentos la cantidad de 420 euros mensuales más el importe del seguro médico, que ingresará, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta 2038 2444 28 3000891713 designada por la esposa y que se actualizará anualmente según el IPC.

5º- Se atribuye a Don Eugenio demandado la administración del negocio familiar, para su explotación ordinaria durante el procedimiento y hasta la liquidación de la sociedad, para con los beneficios obtenidos atender al levantamiento de dichas cargas, conservando el negocio para la sociedad y rindiendo cuentas al final.

6º- Don Eugenio abonará a Doña Julieta la cantidad de 150 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria, que abonará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe Doña Julieta, y que se actualizará anualmente según el IPC.

7º- La disolución del régimen económico matrimonial.

8º- Quedan revocados, con carácter definitivo, los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Inclúyase la presente resolución en el libro de sentencias dejando en las actuaciones testimonio, haciéndose saber a las partes que cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo prepararse el mismo por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna conforme dispone la Ley 1/2000 de 7 de enero .

Firme que sea esta sentencia, en su caso, procédase, a su inscripción en el Registro Civil.

Así por esta mi sentencia de la que se unirá testimonio a los autos dejando el original en el libro de sentencias de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Julieta, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Eugenio escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, ha solicitado, con revocación de la misma, que se otorgue el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el hijo menor a la madre, con privación de dicha función al padre.

Asimismo, interesa que el régimen de visitas del padre para con el hijo se lleve a cabo según libre acuerdo entre ambos.

En concepto de pensión de alimentos solicita el importe de 5.040Ñ mensuales.

Solicita, también, que la pensión compensatoria se establezca la cuantía de 1.800Ñ mensuales y, por último, también interesa la administración del negocio en favor de la madre, hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Refiere, sin solicitar nulidad de actuaciones, que la sentencia de instancia ha sido dictada por una jueza no preestablecida por la ley, pues no es la titular del Juzgado.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Una breve reflexión merece el alegato relativo al hecho de que la decisión judicial haya sido tomada por la señora juez adjunta al juzgado, doña Beatriz, y denunciando que tal facultad procesal, y judicial, no le correspondía, lo que en modo alguno puede ser admitido según se deduce claramente de lo dispuesto en los artículos 348 y 349 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y en lo que se refiere a los miembros de la carrera judicial que se encuentran en servicio activo, cual era el caso que afecta a este proceso, estando facultada la citada jueza para actuar en el presente procedimiento, como así lo hizo al celebrar el acto de la vista y, consecuentemente, al dictar la sentencia impugnada; aunque se hubiere solicitado la nulidad de actuaciones no existían motivos para declarar tan grave medida procesal, en razón de la aplicación de las normas antes indicadas que permiten concluir que en ningún caso se ha vulnerado el derecho la tutela judicial efectiva.

TERCERO: Conforme viene manteniendo esta Sala ( sentencia, entre otras, de 27 de enero de 1998 ) la patria potestad, en su configuración jurídico-positiva actual, superada ya la vieja concepción del poder omnímodo sobre los hijos, queda definida como una función, en la que se integran un conjunto de derechos que la Ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad ya de mayores incapacitados; en definitiva, lo que prima en tal institución es la idea del beneficio o interés de los hijos, según se deduce del artículo 154 del Código Civil , y según lo declara el Tribunal Supremo (sentencias de 24/abril/1963, 8/abril/1975 y 5 de octubre de 1987 , entre otras). Y en tal concepción se insiste, con carácter genérico, a través de la Ley 1/1996, 15 de enero , al proclamar la primacía del interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (artículo 2º) lo que se reitera en el artículo 11-2, en cuanto principio rector de la actuación de los poderes públicos.

Por ello, la privación de la patria potestad, o de su ejercicio, en consonancia con lo dispuesto en dicha normativa, reviste un carácter excepcional y debe basarse en circunstancias extremas, en las que la continuidad de la relación paterno-filial, en cuanto inherentes al instituto examinado, vengan a poner en peligro la educación, formación o desarrollo integral, en todos los aspectos, del sujeto infantil, no bastando, ni tan siquiera, a tal efecto, la concurrencia de una causa objetiva que, en principio, habilite dicha privación, por cuanto que dicha medida, de privación de tal función, sólo se justifica en aras de la protección del preferente y prevalente interés.

En modo alguno concurren circunstancias que justifique ni fundamente la pretensión, según se deduce de lo actuado en el proceso, resultando relevante las propias manifestaciones del menor, realizadas en la diligencia de audiencia del mismo, cuando señala que mantiene buenas relaciones con su padre, a quien quiere ver con frecuencia, y cuando así lo desea el propio menor; no existe prueba sobre incidencia negativa alguna en la vida del menor como consecuencia del comportamiento o de la conducta del progenitor masculino, sin que se haya acreditado incumplimiento de deberes y obligaciones por parte de aquél y con respecto a dicho hijo, de manera que ante la falta de causa para adoptar tan grave medida, es lo cierto que este motivo del recurso debe rechazarse.

En el mismo sentido, procede desestimar la pretensión relacionada con el régimen de visitas, por cuanto que ya establece la sentencia la posibilidad de libre acuerdo, entre el hijo y el padre, y para llevar a cabo tal régimen de comunicaciones, siendo necesario, a falta de acuerdo al respecto, señalar un régimen de mínimos, según se establece en el apartado segundo del fallo de la sentencia impugnada, por lo que tampoco se justifica la solicitud que plantea en este apartado la parte apelante.

CUARTO: La cuantía de la pensión de alimentos debe establecerse conforme a criterios de equidad y proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, y ello de conformidad con una correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , para lo que se hace preciso el análisis de la capacidad económica y patrimonial del obligado a la prestación, teniendo en consideración, por otra parte, las necesidades del hijo menor, y, en especial, resulta un dato relevante, aunque no definitivo, el gasto relativo a la educación, siendo así que, en el capítulo de la artículo 142 del texto legal antes citado, y en el concepto alimenticio, se comprende también la cobertura de la necesidad de alojamiento, y por cuanto que se ha atribuido el derecho de uso de la vivienda al hijo y a la madre que tiene la custodia sobre el mismo.

Dicho lo anterior, ha quedado acreditado que el hijo, en el orden escolar, no tiene especiales gastos, y aceptando que pueda percibir el apelado superiores ingresos de los que refiere aquel, en razón de la capacidad para afrontar diversos gastos (abono de alquiler del local, pago de salarios a los empleados, seguros de los ciclomotores o vehículos que se emplean en el negocio, pago de préstamos...) es lo cierto que el importe que viene establecido en la sentencia apelada cubre las diarias necesidades materiales de dicho hijo, pues no puede olvidarse que también se obliga al apelado al abono del importe del seguro médico en favor de dicho hijo, todo lo cual determina, también, la desestimación del recurso.

No existe motivo alguno para dar lugar a otro pronunciamiento, en relación a la administración del negocio, que, por el momento, corresponde al apelado, por cuanto que siempre ha sido este último el encargado de dirigir, gestionar y explotar tal negocio, con resultados positivos, y ello sin perjuicio, y así se establece expresamente en la sentencia apelada, de la obligación del mismo de rendir las oportunas cuentas hasta el momento de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, de manera que también debe confirmarse el pronunciamiento que acuerda conceder la administración de dicho negocio al esposo, pues no se olvide que con el rendimiento y los beneficios del mismo debe afrontar, no solamente los diversos gastos propios de dicha explotación, sino también las cargas familiares en relación con la pensión de alimentos y la pensión compensatoria.

QUINTO: La cuantía de la pensión compensatoria debe establecerse conforme a una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 97 del Código Civil , y en los parámetros a presupuestos señalados en dicho precepto, teniendo en cuenta, por tanto, la edad de los cónyuges, los años de matrimonio, la dedicación pasada, presente o futura a la familia, con especial mención a este apartado si la esposa debe cumplir con las obligaciones que se deduce de la función de la custodia de un hijo menor, y con lo que ello conlleva desde el punto de vista de la disponibilidad material de dicho cónyuge que tiene la custodia para incorporarse al mercado de trabajo, pues es claro que ello, en principio, determina una limitación en dicha disponibilidad personal para conseguir suficiente independencia y autonomía por el ejercicio de una actividad remunerada; también debe considerarse la capacidad económica de uno y otro cónyuge, entre otras circunstancias.

Así las cosas, ha quedado acreditado que la esposa, de 44 años de edad, no tiene especial cualificación profesional, al margen de su esporádica colaboración, en algunos periodos, en el negocio familiar, sin que cuente con trabajo alguno ni patrimonio, recursos mi fortuna, por el momento.

En estas circunstancias, la valoración del conjunto de la actividad mercantil desarrollada por el esposo en el negocio antes indicado, explotación de un burger, así como la las propias posibilidades que ofrece dicho negocio, para afrontar sin ningún problema o dificultad los diversos gastos antes aludido, y la existencia de varios empleados en dicho negocio, de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , permite presumir que los ingresos que se obtienen facultan a quien actualmente gestiona y explota tal negocio para afrontar el pago de la pensión compensatoria en una cuantía superior a la establecida en la sentencia apelada, importe, el señalado en dicha resolución, que se considera mínimo e insuficiente para que la esposa pueda desarrollar su vida sin especiales dificultades; lo anterior determina la revocación de la sentencia en el apartado relativo a la cuantía de la pensión compensatoria, estimando más ajustada a criterios de equidad y justicia el importe de 400Ñ mensuales, y ello con efectos desde la sentencia de instancia, y para el año 2005, y 414,08Ñ mensuales para el año 2006, por aplicación de la oportuna actualización.

SEXTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Carmen Iglesias Saavedra, en nombre y representación de Doña Julieta contra la sentencia dictada en fecha 8 de julio de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Valdemoro, en autos de separación nº 635/04 , seguidos a instancia de Don Eugenio contra aquélla, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de establecer en concepto de pensión compensatoria, en favor de la esposa, y con cargo al apelado, la cuantía de 400Ñ mensuales para el año 2005, y ello con efectos desde la sentencia de instancia, y 414,08Ñ mensuales para el año 2006, actualizable conforme al IPC a 1 de enero de cada año, correspondiendo la primera actualización en enero de 2007, y pagaderas siempre en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe la esposa.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas causadas en la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.