Sentencia Civil Nº 194/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 215/2007 de 04 de Junio de 2007

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 215/2007.-

Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Elda.

Procedimiento Juicio Verbal nº 312/2006.-

Modificación de Medidas.

S E N T E N C I A Nº 194/2007

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Don Manuel Alenda Salinas.

En la Ciudad de Alicante a cuatro de Junio del dos mil siete.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 215/07 los autos de juicio verbal nº 312/06 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de la ciudad de Elda en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DON Lucio que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Daniel Dabrowski Pernas y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Fernando Abengózar Bañón y siendo apelado la parte demandada DOÑA María Milagros representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Belinda del Hoyo Gómez y defendido/a por el/la Letrado Don/ña María Dolores Grau Falcó; y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Por el juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de la Ciudad de Elda y en los autos de Juicio Verbal nº 312/06 en fecha 15 de noviembre de 2006 se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ACUERDA: 1.- No procede la modificación de la medida fijada sentencia de 31 de octubre de 2001 por la audiencia Provincial de Alicante, sección sexta (rollo de sala nº 325 D/01), en los autos de juicio de menor cuantía nº 175/00 seguido ante este Juzgado. 2.- No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes".

Segundo.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días , remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 215/07 .

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 22 de mayo de 2007 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- Don Lucio pretende con la demanda de 4 de mayo de 2006 la modificación de determinadas medidas acordadas en la Sentencia dictada por la sección Sexta de la audiencia Provincial de Alicante de fecha 31 de octubre de 2001 que venía a resolver recurso de apelación interpuesto por Doña María Milagros frente a la Sentencia de la instancia de fecha 23 de enero de 2001 , y por la que se vino a reducir la pensión alimenticia a la hija de la pareja en la cantidad de 60.000 pesetas, con la confirmación del resto de pronunciamientos, y entre ellos el señalado en el apartado 4º, concretamente que la vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 C de la localidad de Elda quedará en uso y disfrute de la hija menor María Teresa en compañía de su madre , así como el ajuar doméstico. Se interesa con la demanda que se revoque este segundo pronunciamiento debido al cambio de circunstancias, y de forma subsidiaria, de no atenderse la petición, que se reduzca la pensión de alimentos a la cantidad de 150 euros. Tras la oposición de la demandada Doña María Milagros se dictó el auto impugnado por el que se desestiman las pretensiones del demandante.

Segundo.- La reciente Sentencia de esta Sala nº 172/07, de 16 de mayo de 2007 indicaba que el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, señala que estos procesos sobre modificación de medidas definitivas serán así cuando hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o adoptarlas, siendo a lo que responde también de la misma forma el contenido del artículo 91 del Código Civil en el que se habla del cambio sustancial de circunstancias. Si la petición lo fuera en contradicción el trámite lo es , conforme al mismo precepto, de convocatoria de las partes a comparecencia judicial, alegaciones y práctica de prueba, y el dictado de auto, por cita del artículo 771, y con la particularidad que el auto dictado no es susceptible de recurso alguno. No obstante lo dicho, se debe indicar que desde la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio , este mecanismo procesal de modificación de las medidas definitivas varía sustancialmente , porque si bien el artículo 775 de la Ley Procesal Civil contenía la remisión al cauce del artículo 771, que es el indicado anteriormente, tras la Ley de 2005 la remisión es al artículo 770, que lo es por los trámites del Juicio Verbal, terminando mediante Sentencia que es susceptible del recurso de apelación, bien entendido que lo es para los procedimientos que se interesen después de su entrada en vigor, y que lo fue al día siguiente de su publicación en el BOE nº 163, de 9 de julio de 2005, esto es , el 10 de julio de 2005.

Dicho lo anterior, hemos de convenir que al procedimiento de que tratamos le era de aplicación el actual cauce procesal del juicio verbal ya que el mismo fue presentado con la demanda de 4 de mayo de 2006, y debió terminar mediante Sentencia, la cuál sería perfectamente susceptible del recurso de apelación. Pero aunque el Juzgador a quo haya resuelto por el trámite anterior y mediante el dictado de auto, no cabe ni la más mínima sospecha de una previsible nulidad de actuaciones ya que, aunque el artículo 771 hable de una Resolución en forma de auto no susceptible de recurso alguno, estima la Sala que el auto que ponía fin al proceso seguido para la modificación de medidas definitivas si era susceptible del recurso de apelación al tratarse de una Resolución firme por variar las medidas que ya se adoptaron en Sentencia, aunque bien claro que el recurso no suspende la eficacia de las mismas (artículo 774.5 ). En atención a todo lo expuesto, la Sala conocerá de la apelación por ser posible , y además resolverá mediante el dictado de la oportuna sentencia , que es la Resolución que debió adoptarse en la primera instancia.

Tercero.- Dispone el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000 que en el escrito de interposición del recurso se podrá pedir la práctica de prueba en la segunda instancia, pero limitada a aquella que hubiere sido indebidamente denegada, la admitida pero no practicada por causa no imputable a la parte solicitante, ni siquiera como diligencia final, y aquellas pruebas que se refieran a hechos de relevancia para la Resolución del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar Sentencia, o antes de ese plazo pero que se justifique que no se ha tenido conocimiento del hecho. La misma oportunidad ofrece el artículo 461 a la parte apelada en el traslado del escrito de interposición y oposición , en que podrá acompañar los documentos y solicitar las pruebas que considere necesarios. Y el artículo 464, que recibidos los autos por el Tribunal, acordará lo pertinente sobre la admisión de la prueba en plazo de diez días.

Dado que la Sala va a pasar al dictado de la resolución acerca del fondo del recurso sin dar lugar a la práctica de la prueba interesada por la parte apelada en su escrito de oposición, debemos precisar que el Derecho fundamental a la prueba, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el Derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes (como así tiene declarado el Tribunal Constitucional en Sentencias 168/1991, 211/1991 , 233/1992, 351/1993, 31/1995, 1/1996, 116/1997, 190/1997, 198/1997, 205/1998 , 232/1998, 96/2000 ) entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el «thema decidendi», y además que se presenten como útiles y relevantes para la decisión de la litis, siendo en principio el Juzgador de instancia el que está facultado por la ley para , llevando a cabo tal juicio de pertinencia o relación de la prueba propuesta con los hechos sobre los que verse el debate, y además ser de relevancia o utilidad el que declarará la procedencia o improcedencia de los medios en cada caso articulados y acordar, en el primer supuesto, lo oportuno con relación a su práctica, por lo que la admisión de la prueba en la segunda instancia solamente será excepcional y posible en los concretos supuestos que se previenen en la ley.

En el caso de autos no procede la admisión de los medios de prueba documentales solicitados, con el consiguiente señalamiento de vista , dado que los documentos, aunque permanezcan en los autos, deben considerarse irrelevantes para la Resolución del pleito ya que los mismos vienen a referirse a los gastos realizados por la madre con relación a la menor, pero en nada a la petición principal del demandante recurrente.

Cuarto.- Ya tuvo ocasión de manifestar esta sala en Sentencias de 20 de septiembre de 2001 y 18 de noviembre de 2002, con apoyo en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de enero de 1996 que la problemática que se plantea es determinar si con el uso y disfrute de la vivienda familiar en una situación de ruptura de la convivencia no matrimonial se ha de estimar, conforme al artículo 4 nº 1 del Código Civil, plenamente aplicable el artículo 96 del mismo Cuerpo Legal (en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez , el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden). A tal efecto y como punto de partida, es preciso distinguir dos supuestos: que exista o no descendencia de la convivencia no matrimonial, siendo que en el primer caso la solución que de modo pacífico se viene apuntando es la de entender plenamente aplicable el artículo 96 del Código Civil en atención al principio de rango constitucional de igualdad de todos los hijos. En este supuesto , la necesaria protección de los hijos comunes ha llevado al legislador a que el uso del domicilio habitual de la familia sea una de las cuestiones que se encomiende a la decisión judicial en caso de conflicto. Es necesario evitar situaciones de indigencia o desprotección y además el conflicto de los progenitores debe afectar en la menor medida posible a los hijos de modo que estos no se vean obligados a cambiar sus hábitos, sus relaciones y régimen de vida por causas ajenas a su voluntad, lo que resulta sumamente perturbador en su desarrollo psico social.

Esta doctrina es la aplicada al señalamiento del domicilio familiar a la hija menor María Teresa, situado en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 C de la ciudad de Elda, teniendo en cuenta que el mismo lo ocupa con la madre demandada Doña María Milagros, y que es de propiedad exclusiva del padre demandante, ahora recurrente , Don Lucio . Y con la especial consideración que el mismo es atribuido ya en la primera Sentencia de instancia de 23 de enero de 2001 .

Pero en el caso presente estima la Sala, en contra del criterio del juez a quo, que existen circunstancias sobrevenidas posteriores a aquella fecha de 2001 que si son oportunas para variar la medida adoptada , y estas son el hecho de que la madre demandada vive en el citado domicilio con otros dos hijos anteriores, y ahora con otra persona con la que ha contraído matrimonio , habiendo formado, indudablemente , un nuevo núcleo familiar y permaneciendo todo él en un domicilio que es propiedad de tercera persona y cuya situación no puede mantenerse, como indica la demandada en su escrito de oposición al recurso, hasta que la menor sea independiente económicamente. Es cierto que existe un hijo común cuyo interés es digno de protección, pero esa protección se consigue precisamente en atención a la obligación alimenticia de contenido pecuniario, y no se han acreditado circunstancias dignas de mención que hagan suponer que la niña no pueda amoldarse en su forma de vida en otro domicilio, por lo que se estima causa bastante el nuevo matrimonio de la madre para el cambio de domicilio y de las medidas que se piden. Procede estimar el recurso, revocar la Sentencia de instancia, y estimando la demanda acordar que la demandada y la hija deben abandonar el citado domicilio , todo ello en la forma que se determine en la ejecución de la Sentencia.

Quinto.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace especial declaración sobre las costas devengadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Daniel Dabrowski Pernas en representación de Don/ña Lucio contra el auto dictado por el Sr. Juez del juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de la ciudad de Elda en fecha 15 de noviembre de 2006 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVBOCAR COMO REVOCAMOS el mismo para estimar la demanda y DECLARAR COMO DECLARAMOS que la demandante Doña María Milagros y la menor María Teresa deben abandonar el domicilio propiedad del actor sito en la localidad de Elda, DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 C , ello en la forma que se determine en la ejecución de la sentencia. No se hace especial declaración sobre las costas devengadas en ambas instancias.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.