Sentencia Civil Nº 194/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 153/2008 de 22 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A 194/08

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Manuel de la Hera Oca

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE SANLUCAR

JUICIO ORDINARIO Nº 206/2006

ROLLO DE SALA Nº 153/2008

En Cádiz a 22 de mayo de 2008.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

Han sido apelantes Jesús , Oscar , Debora , Jose Ángel , Ángel Jesús y Josefina , Sofía , Ana , Elisenda , Lorena , Rosaura y Cirilo , y Amalia , todos ellos bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Sainz de Baranda.

Como apelado ha comparecido la Pdora. Sra. Noriega Fernández en nombre y representación de Graciela , Íñigo , Nemesio , Paloma y María Antonieta , quienes lo hicieron bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Terriza Racero. También han sido apelados, bajo la misma dirección jurídica, Tomás y Clemencia .

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Sanlúcar de Barrameda por las partes antes citadas contra la sentencia dictada el día 25/octubre/2007 por el meritado juzgado en el procedimiento civil nº 206/2006, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta audiencia para la Resolución de la apelación.

SEGUNDO .- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de ponente. Reunida la Sala al efecto en el día de hoy, quedó votada la Sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso deducido por el grupo de coherederos demandantes debe ser parcialmente estimado. Según nuestro criterio, el análisis de los hechos que efectúa el Juez a quo en la Sentencia recurrida es , en lo sustancial , correcto. Sin embargo, creemos que la conclusión a la que llega es parcialmente desacertada. Realmente debemos compartir cuanto se afirma y razona en los Fundamentos Jurídicos 1º a 4º, no así cuando en el Fundamento Jurídico 5º se analizan los interrogatorios de Íñigo y de Paulino, ni, como queda dicho , con la conclusión a la que llega en el Fundamento Jurídico 6º.

Nuestra tesis, sucintamente expuesta, es que sí medió efectivamente acuerdo entre todos los litigantes respecto de los ajustes a realizar en la partición convencional en su día realizada para que las siete parcelas resultantes tuvieran igual extensión. Al tiempo es forzoso reconocer que tal acuerdo no se extiende a la concreta forma de igualar lotes y , desde luego, no existe constancia de que haya recaído pacto alguno sobre el proyecto de igualación sugerido por el Ingeniero Técnico Agrícola Sr. Jose Augusto .

Hemos de advertir , como lo hace la sentencia recurrida, que la causa petendi de la demanda se circunscribe a hacer efectivo un acuerdo extraprocesalmente alcanzado: de lo que se trata es de hacer bueno en éste ámbito el pacta sunt servanda como es de ver en la fundamentación jurídica de la demanda rectora de la litis. Aunque sea insistir sobre ideas respecto de las que parece existir consenso, no se ejercitan acciones propiamente derivadas del Derecho de Sucesiones: no se pretende la rescisión de la partición, ni se hace valer pretensión alguna que se relacione con el procedimiento hereditario. Simple y llanamente se pretende hacer valer un acuerdo al que hipotéticamente habrían llegado las partes con el precitado objeto, esto es, efectuar los ajustes que fueran precisos en la partición realizada en el año 1978 para que los lotes resultaran homogéneos en su extensión. Si ello es así, nuestra labor será comprobar que tal acuerdo existió y que no excede de los límites de la autonomía de la voluntad.

Pues bien , el problema no se resuelve simplemente acudiendo al hipotético acuerdo alcanzado en el acto de conciliación celebrado ante el propio juzgado a quo el día 7/octubre/2004 (Acto de Conciliación nº 334/2004). Si así fuera es evidente que el presente procedimiento declarativo es innecesario. Bastaría con actuar lo previsto en el todavía vigente art. 476 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 e instar la correspondiente demanda de ejecución sobre la base del título judicial así logrado ( art. 517.3.3º Ley de Enjuiciamiento Civil ) para que los actores vieran satisfecha su pretensión, entiéndase que ejecutiva. Pero no es esta su forma de proceder. Recordemos que el acto de conciliación concluye con el resultado de " avenencia parcial ", como es de ver en el testimonio del acta, de tal suerte que aquellos se ven en la precisión de acudir a una acción declarativa de condena para lograr el previo reconocimiento de su derecho.

SEGUNDO .- Ninguna duda cabe que el Derecho de los actores a obtener una partición igualitaria debe ser reconocido y así debe ser declarado. Debemos insistir que tal declaración no trae causa en la litis de aplicación de norma sucesoria alguna, sino del tan citado acuerdo.

Según nuestro punto de vista, la decisión conjunta de todos los coherederos de igualar lotes al momento de documentar la partición ya alcanzada apareció desde un primer momento. Eso es lo que relatan Íñigo y Oscar . Frente al criterio del Juez a quo, según el cual ambos admitieron que no hubo acuerdo alguno hasta la celebración del acto de conciliación, la transcripción de sus respectivos interrogatorios que obran en el escrito de recurso muestra justamente lo contrario. Y es que desde que advirtieron las desigualdades , lo pusieron de manifiesto al resto de miembros de la comunidad hereditaria, los cuales -siempre según las manifestaciones de los referidos apelantes- convinieron en igualar en su día los lotes, sin perjuicio de mantener la partición mientras viviera su madre, esto es, la Sra. Carlota, hasta que tuvieran que materializarse la escritura de partición. Debe valorarse en su justa medida el testimonio de Oscar : es él quien dispone un mayor exceso de cabida y quien , por lo tanto, debe hacer un sacrificio mayor en el sentido que a él corresponde hacer una mayor cesión neta de superficie (de los 2.947,10 metros cuadrados inicialmente adjudicados ha de ceder 386,51). Sin embargo , no tiene problema alguno en reconocer su obligación. Lo propio ocurre con los actuales herederos del premuerto Efrain (2.858,10 metros cuadrados adjudicados de los que deben ceder 297.60).

Cierto es que el acuerdo al que nos venimos refiriendo era un acuerdo tácito y en absoluto documentado, pero, según nuestro criterio, existente y válido. Todo ello se confirma tras la muerte de Doña. Carlota en el año 1987. Llegado que fue el momento de escriturar, como bien advierte el Juez a quo, no se encarga al Ingeniero Técnico Don. Jose Augusto un simple plano de situación de cada una de las parcelas que sirviera de base para describir la partición realizada y que pudiera ser protocolizar en la escritura de partición. Lo que se le encarga es un proyecto para igualar las parcelas. De modo absolutamente relevante desde el punto de vista de su significación probatoria , quienes hacen el encargo son justamente los hermanos Íñigo Graciela Paulino Nemesio María Antonieta Paloma Tomás , lo cual solo puede significar que estaban dando ejecución a un acuerdo preexistente.

Si todo ello fuera poco, la realidad del mismo termina por ser explícitamente reconocida en el referido acto de conciliación. La respuesta al punto 3º de la demanda de conciliación no admite dudas interpretativas. Los hermanos Íñigo Graciela Paulino Nemesio María Antonieta Paloma Tomás admitieron de forma expresa la certeza de que "desde hace bastante tiempo [los herederos] decidieron que ajustarían las superficies de los correspondientes lotes en el momento en que se otorgara la escritura pública de aceptación de herencia ". De la misma forma al contestar a la 8ª propuesta introducida de contrario, admitieron que " se han hecho trabajos técnicos y cada lote tendría que tener 2.560 ,59 metros cuadrados incluido el camino ". Y no olvidemos que la tan citada conciliación se califica con el resultado de " avenencia parcial ".

TERCERO.- Ahora bien, que reconozcamos la realidad de dicho acuerdo, no implica que el mismo deba extenderse necesariamente, como consecuencia lógica inmediata, a la concreta propuesta emanada del perito partidor Don. Jose Augusto .

Recordemos que no ha sido objeto del procedimiento la determinación de la bondad de tal propuesta, sino indagar si hubo o no acuerdo también sobre este extremo. Razones de congruencia nos impiden entrar a valorar si tal acuerdo se ajusta o no al desarrollo del acuerdo de igualación previo. Nada se ha solicitado al respecto, ni se ha debatido en la litis acerca de la idoneidad de la propuesta para alcanzar el fin de igualar lotes. Tan es así que , en puridad, no disponemos de material probatorio para pronunciarnos al respecto. Cierto es que las propuestas de reajuste, una vez hechos los correspondientes cálculos, igualan superficialmente cada uno de los lotes, pero no se ha aportado -a salvo del plano de situación preexistente- una representación gráfica que muestre la concreta forma en que habrían de operar las sucesivas cesiones para así poder valorar su conveniencia. Los demandados al contestar a la referida propuesta de conciliación 8º , expusieron otros inconvenientes a las cesiones sugeridas en tanto que no contemplaban las instalaciones permanentes ya existentes o las indemnizaciones por mejoras u otros conceptos.

En suma, ni existe constancia alguna -antes al contrario, lo que se ha venido exponiendo es un descuerado esencial- de pacto que recayera sobre la propuesta de reajuste contenida en el Hecho 8º de la demanda, ni aparece tan siquiera alegado que las partes acordaran someterse al criterio del perito partidor tantas veces citado. En esas circunstancias el pronunciamiento pretendido en la demanda debe quedar restringido a al declaración de la existencia del acuerdo esencial sobre igualación de lotes, sin que pueda extenderse a la concreta manera de distribución sugerida sobre la que nunca recayó acuerdo. Así las cosas, el pronunciamiento queda constreñido a la declaración de la existencia del acuerdo y a la condena a los demandados a ejecutarlo. Nos parece dudoso que, a la vista de la regulación de la actividad ejecutiva contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil , quepa hacer efectiva una condena así en fase de ejecución de Sentencia. Lo más lógico sería que las partes procuraran llegar a un acuerdo que hiciera efectivo y desarrollara el Fallo que más abajo se dicta. Sea para alcanzar tal acuerdo, sea para fijar las bases de una eventual ejecución, el dato del que deberán partir es el de igualar superficialmente cada uno de los lotes.

CUARTO.- Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La estimación parcial de la demanda justifica, a su vez , la ausencia de condena respecto de las costas causadas en la 1ª Instancia ( art. 394.2 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO .- Que estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Jesús, por Oscar, por Debora, Jose Ángel, Ángel Jesús y Josefina, por Sofía, Ana, Elisenda, Lorena , Rosaura y Cirilo, y por Amalia, contra la sentencia de fecha 25/octubre/2007 dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Sanlúcar de Barrameda en la causa ya citada, revocamos la misma en el sentido de condenar a los codemandados Clemencia, Cirilo, Nemesio, Paloma, Paloma y María Antonieta y Clemencia a que cumplan el acuerdo al que llegaron los coherederos de Darío y de Carlota de ajustar las superficies de las siete parcelas en que se dividió la finca sita en el Pago Bohorca de Sanlúcar de Barrameda (que es parte de la finca registral nº NUM000, inscrita en el Registro de la Propiedad de dicha ciudad al tomo NUM001 , libro NUM002, folio NUM003 ) a fin de que cada una de ellas tenga una extensión superficial de 2.560,59 metros cuadrados.

SEGUNDO .- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en la 1ª Instancia ni en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala , y se notificará a las partes con expresión de los recursos que contra la misma puedan caber, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.