Sentencia Civil Nº 194/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 719/2007 de 12 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00194/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7034690 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 719 /2007

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS 1739 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de MADRID

De: María Rosario

Procurador: FEDERICO PINILLA ROMEO

Contra: Lucas

Procurador: FRANCISCO BORJA PASCUAL GODOY

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a doce de marzo de dos mil ocho.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas nº 1739/05 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña María Rosario representada por el procurador Don Federico Pinilla Romeo.

De otra como apelado-impugnante Don Lucas representado por el procurador Don Francisco Borja Pascual Godoy.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 13 de Junio de 2006, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Lucas representado por el procurador DON CARLOS RIOPEREZ LOSADA y defendido por la letrada DOÑA BEATRIZ HERRANZ GONZALEZ contra DOÑA María Rosario representada por el procurador DON FEDERICO PINILLA ROMEO y dirigido por la Letrada DOÑA MARIA DEL MAR ABRIL PEREZ DEL CAMPO, debo declarar y declaro haber lugar a modificar las medidas definitivas establecidas en la sentencia de divorcio de fecha 25 de junio de 1999 (Autos 14/1999 de este juzgado ), que a su vez fueron modificadas por las de la sentencia de 25 de junio de 2001 recaída en los autos de modificación de medidas nº 61/2002, contra la que se interpuso recurso de apelación que fue estimado parcialmente por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid por sentencia dictada con fecha 23 de mayo de 2003 , que se modifican en los términos siguientes:

En concepto de pensión alimenticia para el hijo común, Jose María, la Sra. María Rosario abonará al Sr. Lucas Lucas, en tanto concurran en dicho descendiente los presupuestos fácticos establecidos en el artículo 93,2 del CC ., la suma mensual de doscientos veinticinco euros- ¿-en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe este último. Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

La referida pensión se devengará y deberá abonarse por la demandada desde la fecha de presentación de la demanda, que tuvo lugar el 21-12-2005, debiéndose satisfacer, por tanto, en concepto de alimentos del mes de diciembre, la suma de 79,75 euros (225:31 x 11 días).

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo , entiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

No procede imponer las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes.

Contra la presente sentencia cabe interponer, dentro del quinto día, recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 445 y 774 de la nueva Ley Procesal Civil .

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al Libro de Sentencias dejando testimonio en autos, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación Doña María Rosario presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la contraparte quien presentó escrito de impugnación al recurso planteado de

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 3 de Octubre del 2007.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña María Rosario se alzó contra la sentencia de instancia reclamando que la pensión con cargo a ésta para el hijo se fije en la cantidad de 100 euros mensuales con actualización anual conforme el I.P.C. con efectos desde la fecha de presentación de la demanda, y la dirección letrada de Don Lucas también se mostró en desacuerdo en la misma materia reclamando que la pensión de alimentos para el hijo Jose María a cargo de la madre apelante se fije en la cantidad de 308'85 euros mensuales a la que le será de aplicación el I.P.C. del presente mes de Enero una vez que se conozca, haciendo especial imposición de las costas causadas en el presente recurso a la apelante Doña María Rosario.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que esta Sala ha afirmado que la posibilidad contemplada en el inciso final del artículo 91 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación y requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas.

Es incontrovertido que el hijo del matrimonio Jose María nacido el 13 de Diciembre de 1987 dejó el domicilio materno en Diciembre del año 2005 y pasó a vivir con su padre en el domicilio de éste, lo que determina que haya que establecer una pensión alimenticia a favor de este descendiente y con cargo a la demandada Doña María Rosario.

La demandada es funcionaria, trabajando para el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio desde el 1 de Junio de 2005 (vid su informe de vida laboral a fecha 12 de Junio de 2006 que obra al folio 293), habiendo obtenido en los años 2003 y 2004 respectivamente los siguientes ingresos íntegros por rendimientos del trabajo: 36.323'80 euros (declaración de la renta que obra al folio 263), 37.475'98 euros (declaración de la renta que obra al folio 274). En el año 2005 la cantidad recibida fue de 28.101'94 euros según el documento acompañado a la contestación que obra al folio 101. Las nóminas aportadas de la demandada correspondientes al año 2006 indican (documentos que obran del folio 255 al 259 ambos inclusive) que sus ingresos líquidos mensuales medios son de 2.611 euros sin la prorrata de las pagas extraordinarias y no podemos acoger la afirmación contenida en el segundo recurso de apelación consistente en que a esta cantidad hay que sumarle la productividad, pues cantidades que responden a este concepto están incluidas en las nóminas antes referidas. La demandada heredó el 20% de una vivienda sita en la calle Capitán Haya de Madrid (vid nota simple que obra al folio 245), habiendo afirmado ésta en el interrogatorio con respecto a este inmueble que lo vendió y con su producto compró un coche y pagó deudas contraídas con sus hermanos. También heredó junto con sus hermanos por partes iguales de su padre (vid escritura que obra del folio 294 al 327 ambos inclusive) el pleno dominio de dos parcelas sitas en DIRECCION000 y la nuda propiedad de un piso sito en la calle Menéndez Pelayo, habiendo afirmado la antedicha en el interrogatorio que las referidas parcelas fueron vendidas antes del divorcio. Y para evaluar la disponibilidad económica de la demandada hay que tener presente que ésta junto con su hija ocupa la vivienda familiar sita en la calle Caleruega, libre de gravamen hipotecario.

Por otra parte el demandante tiene que contribuir al sostenimiento del hijo de manera significativa, dado los importantes ingresos que recibe. Trabaja para Auna desde el 1 de Octubre de 2002 (vid su informe de vida laboral a fecha 8 de Junio de 2006 que obra al folio 209) habiendo recibido en los años 2004 y 2005 los siguientes íntegros por rendimientos del trabajo: 95.066'22 euros (documento que obra al folio 163 y declaración de la renta que obra al folio 230) y 78.815'17 euros (declaración de la renta que obra al folio 221). Las nóminas aportadas del demandante correspondientes al año 2006(documentos que obran del folio 213 al 217 ambos inclusive) indican que sus ingresos líquidos mensuales medios son de 3.654 euros, debiendo destacarse que en la nómina del mes de Abril se incluye la cantidad bruta de 4.349'76 euros en concepto de abono variable (documento que obra al folio 216). El demandante en el interrogatorio admitió que a finales del año 2004 vendió un chalet con plaza de garaje y que sigue siendo titular dominical de un pequeño local comercial heredado de su padre con cuarto anejo, por el que recibe anualmente 840 euros (vid declaración de la renta que obra al folio 221).

No constan especiales necesidades en el hijo, pero hay que tener en cuenta que la pensión alimenticia va destinada a satisfacer todas las necesidades del artículo 142 del C.C ., entre las que se encuentran una parte proporcional de los servicios y suministros de la vivienda que habitan hijo y padre, y ante las alegaciones de la segunda parte apelante hay que precisar que los gastos de ortodoncia, medicinas y clases particulares dadas sus características son gastos extraordinarios, por lo tanto no pueden ser considerados para fijar la pensión alimenticia ordinaria.

En base a todo lo expuesto hay que concluir que la pensión alimenticia no vulnera por exceso, ni por defecto el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C . y ambos recursos deben ser desestimados.

TERCERO.- Al desestimarse ambos recursos de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Federico Pinilla Romeo en nombre y representación de Doña María Rosario y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Francisco Borja Pascual Godoy en nombre y representación de Don Lucas contra la sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2006 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid en los autos nº 1739/05 entre ambos litigantes debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.