Sentencia Civil Nº 194/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 98/2008 de 22 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Undécima

ROLLO Nº 98/2008

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 385/2007

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 BADALONA (ANT.CI-9)

S E N T E N C I A Nº 194

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO HERRANDO MILLAN

D. RAMON FONCILLAS SOPENA

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTINEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de abril de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 385/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Badalona (ant.CI-9), a instancia de D/Dª. Borja , D. Constancio Y D. Elias , contra SKALA KOSMO S.A., D. Florencio , EDIFICACIONES MARAGALL, S.A., D. Horacio y ORTSAC ARQUITECTURA, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de julio de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Borja , Constancio y de Elias quienes actúan como apoderados de la Comunidad de la calle DIRECCION000 n. NUM000 (Fase n l): Elias NUM001 , Porfirio NUM002 , Adela DIRECCION001 , Jose Pedro NUM003 , Celia NUM004 , Juan Carlos DIRECCION002 , Alejandro NUM005 , Braulio DIRECCION003 , Erasmo NUM006 , Fidel NUM007 , Hilario DIRECCION004 , Paloma DIRECCION005 , Maximo NUM008 , Verónica DIRECCION006 , Rodrigo NUM009 y Beatriz NUM010 . De la Comunidad de la DIRECCION000 n NUM011 (Fase n 02): Esperanza NUM008 y Adrian NUM004 . De la Comunidad de la Calle DIRECCION007 n NUM012 - 8 (Fase 3): Eulalio NUM013 , Geronimo NUM008 , Javier NUM004 , Eva María NUM004 , Pelayo NUM008 , Severino NUM003 , Carlos José NUM000 , Fabio DIRECCION003 , Higinio DIRECCION008 , Rosendo NUM002 , Carlos Miguel NUM000 , Marco Antonio NUM008 , Abilio DIRECCION001 , Basilio NUM003 , Lina NUM010 , Rosalia NUM007 , Gumersindo NUM006 , Luciano DIRECCION009 , Jose Enrique NUM014 , Benito DIRECCION010 y Irene DIRECCION011 . De la Comunidad de la Calle DIRECCION012 n. NUM008 - DIRECCION013 (Fase n 04): Primitivo NUM001 , Celsa DIRECCION001 , Eugenia DIRECCION008 , Luis Miguel NUM013 , Borja DIRECCION005 , Carlos Ramón NUM003 , Balbino NUM008 , Edmundo DIRECCION006 , Germán DIRECCION002 , Laureano DIRECCION014 , Silvio NUM006 , Luis Antonio NUM007 , Abelardo DIRECCION004 , Apolonio NUM015 , Flor NUM010 , Isaac NUM014 , Onesimo DIRECCION015 , Luis Angel DIRECCION016 , Sergio NUM005 , contra SKALA KOSMO SA, EDIFICACIONES MARAGALL SA, ORTSAC ARQUITECTURA SA, Horacio , Florencio , y, en consecuencia:

l) CONDENO solidariamente a Skala Kosmo SA, Ortsac Arquitectura SA, Horacio y Florencio a que realicen las obras de reparación de los defectos señalados en el dictamen del perito judicial Fernando con el n. 2 y 8. Asimismo dichos demandados repararán sollidariamente con Edificaciones Maragall SA los defectos señalados en dicho dictamen con el n. 5 y 2l. En ambos casos el demanado Sr. Horacio no responderá de los defectos existentes en la C/ DIRECCION000 n. NUM000 y la demandada Ortsac no responderá de los defectos existentes en la C/ DIRECCION007 n. NUM012 - DIRECCION017 y en la C/ DIRECCION012 n. DIRECCION018 - DIRECCION013 . Asimismo condeno solidariamente a Skala Kosmo SA, Ortsac Arquitectura SA y Florencio a que paguen al propietario de la vivienda de la C/ DIRECCION000 n. NUM000 , NUM001 , 3697,67 euros más IVA, y condeno a dichos demandados y Edificaciones Maragall también solidariamente a abonar a dicho propietario l.5Ol,83 euros más IVA. Asimismo condeno solidariamente a Skala Kosmo SA, Horacio y Florencio y Edificaciones Maragall a que paguen al propietario de la vivienda de la C/ DIRECCION007 , NUM012 - DIRECCION017 DIRECCION003 , 6.500,00 más IVA

2) CONDENO solidariamente a Skala Kosmo SA y Ortsac Arquitectura SA, a que realicen las obras de reparación de los defectos señalados en el dictamen del perito judicial Fernando con el n. NUM000 y NUM004 y asimismo dichos demandados repararán solidariamente con Edificaciones Maragall y el Sr. Florencio los defectos señalados en el n. 20.

3) CONDENO solidariamente a Skala Kosmo SA, a Edificaciones Maragall SA y a Florencio a que realicen las obras de reparación de los defectos señalados en el dictamen del perito judicial Fernando con el n. l,3,4,6,7,9,11,13,18,19,22,23,24,25,27,28,29,30. Asimismo condeno solidariamentre a dichos demandados a que paguen al propietario de la vivienda de la C/ DIRECCION000 n. NUM000 , NUM001 2.878,84 euros más IVA y 2.l99,7 euros más IVA; al propietario de la vivienda DIRECCION000 , NUM000 , DIRECCION001 , l85.956 ptas. más IVA y al propietario de la vivienda de la DIRECCION000 , NUM000 , NUM002 : 2.043,00 euros más IVA

4) CONDENO a Skala Kosmo SA, a que realice las obras de reparación del defecto señalado en el dictamen del perito judicial Fernando con el n. l4

5) CONDENO solidariamente a Skala Kosmo SA y a Edificaciones Maragall SA a que realicen las obras de reparación del defecto señalado en el dictamen del perito judicial Fernando con el n. 26.

6) CONDENO solidariamente a Skala Kosmo SA y a Florencio que realicen las obras de reparación del defecto señalado en el dictamen del perito judicial Fernando con el n. l5.

en todos los casos las reparaciones se llevaran a cabo en la forma indicada por el perito Sr. Fernando en su dictamen y en los plazos señalados por el mismo en su dictamen. En caso de no proceder voluntariamente a tal reparación en la forma y plazos antes indicados, los demandados deberán indemnizar a la parte actora con las cantidades que ha fijado el perito judicial Sr. Fernando en su dictamen para la valoración de los defectos, debiendo abonar cada uno de los demandados las cantidades que correspondan a su respectiva responsabilidad respecto de cada uno de los defectos, más el IVA correspondiente.

Todo ello sin imposición de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de octubre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FRANCISCO HERRANDO MILLAN.

Fundamentos

PRIMERO.- Promovió la parte actora las presentes actuaciones solicitando la reparación de las viviendas adquiridas respecto a los defectos detectados en base a la responsabilidad decenal y contractual frente a la Promotora-venderora constructora y técnicos que intervinieron en la construcción del inmueble. Se opusieron los demandados y tras los trámites procesales oportunos, recayó sentencia estimando parcialmente la demanda. Contra la sentencia se alzaron los actores y técnicos superiores.

SEGUNDO.- Se admiten y dan por reproducidos los hechos y fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en cuanto no se oponga a los de esta resolución.

TERCERO.- Centra la parte actora su recurso en la desestimación de la demanda respecto a la indemnización por el retraso en la entrega de las viviendas adquiridas, respecto a trece actores. Aborda la sentencia recurrida la cuestión en su fundamento jurídico noveno, argumentación exhaustiva, pero que no se comparte por este Tribunal. Las partes contratantes pueden establecer los pactos y cláusulas que tengan por conveniente en cuanto no sean contrarias a las leyes, moral u orden público, todo ello en base a la libertad de pacto recogida en el art. l255 Cc . Por demás dicho pacto se recoge en la escritura pública de compraventa que hace prueba del hecho que motiva su otorgamiento y fecha a tenor del art. l2l8 Cc . Asi mismo el fedatario público, con la lectura del documento garantiza el conocimiento por los contratantes del contenido del documento público, que tiene la fuerza probatoria reconocida por el art. 3l9 LEC . Ahora bien, el hecho de que la clausula fuera propuesta a los compradores y éstos la hubieran aceptado no significa que hubiera sido objeto de negociación. Más fue una presentación unilateral de la vendedora para su aceptación, con la consecuencia, de no ser aceptada, de perder la oportunidad de consumar el contrato y acceder a la vivienda a la que aspiraban desde hacía tiempo. El comportamiento de la demandada se encuadra en el art. 10 bis de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, al suponer un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes - tal debe considerarse la cláusula por la que la parte más poderosa se exime graciosa e injustificadamente de una cuota importante de su responsabilidad, sin contraprestación o ventaja para la otra parte más débil - y además en un contrato sobre un objeto de primera necesidad y de la significación económica de la vivienda. Además, y como expresó la sentencia de la Sección 16ª de esta Audiencia Provincial de 15 de octubre de 2003 recaída en un caso idéntico al presente, la abusividad del pacto proviene de diversos flancos ya que el mismo es subsumible en diversos apartados de la enumeración no taxativa de modalidades de estipulaciones abusivas contenida en la Disposición Adicional 1ª de la Ley ; así, encaja tanto en la hipótesis 1ª (cláusulas que reserven al profesional que contrata con el consumidor un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para satisfacer la prestación debida) como en el supuesto 9º del mismo precepto ( la exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del profesional). La sentencia de referencia, como también la de primera instancia aquí apelada, considera inadmisible la aprobación de la facultad de la vendedora para cubrir el retraso de la entrega con total indemnidad puesto que ello supondría tanto como dejar a su arbitrio el cumplimiento del contrato y suprimir injustificadamente el principio general de responsabilidad por incumplimiento ( arts. 1101 y 1256 C.Civil )

Finalmente hay que señalar que no es de recibo la alegación de la apelante de que medió libertad de los contratantes en la aceptación de la cláusula, potenciando el hecho de que tuvo lugar no en el documento inicial del contrato sino en uno posterior y de que no concurre el supuesto típico de las cláusulas predispuestas por una parte e impuestas a la otra en que ésta sólo tiene la libertad de contratar (libertad de celebrar o no el contrato) pero no la libertad contractual (libertad de ambas partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente). En el caso presente, precisamente el hecho de haber sido propuesta la cláusula en tal momento posterior, cuando ya se tenía la expectativa e ilusión de acceder a una vivienda largamente considerada como la propia en la que asentar el domicilio familiar, disminuye el grado de espontaneidad y libertad de la decisión pues ello supone una renuncia a tales expectativas y el inicio del proceso, molesto e incierto, de búsqueda de una nueva vivienda sustitutiva. En estas condiciones, a la falta de libertad de oponerse a la introducción de un determinado contenido del contrato ( libertad contractual) debe añadirse una más que probable falta o merma de libertad a la hora de renunciar al propio contrato (libertad de contratar) por lo que la argumentación de la demandada no puede ser acogida.

Criterio que ya acogió este mismo Tribunal en su sentencia de 2.10.08 en el Rollo 30/08 . En cuanto a los conceptos y cuantías indemnizables, los actores acreditaron los mismos, sin que de contrario se probasen hechos obstativos que los desvirtuasen, por lo que en base al principio de la carga de la prueba, art. 2l7 LEC , procede estimar las reclamaciones planteadas en la demanda por los actores, de lo que respondera la vendedora-promotora, en base a la responsabilidad contractual de los arts. 1091 ; 1101 y concordantes del Cc.

CUARTO.- Impugnan la sentencia los actores respecto al defecto por ruidos en los conductos de la calefacción en cuanto a la DIRECCION016 de la fase NUM011 de la C/ DIRECCION012 , DIRECCION018 - DIRECCION013 propiedad de los actores Lina - Braulio . Dicho defecto aparece recogido en los informes periciales de parte y en el informe pericial-judicial extremo 3, l en relación a las causas, operaciones de reparaciones necesarias. De todo ello no se aprecia causa o motivo para la exclusión de la vivienda de los apelantes, respecto al vicio o defecto general de ruidos causados por la calefacción cuando afectan a la mayoría de las viviendas. La causa de exclusión, por lógica, ni pueda apoyarse en su no apreciación por el perito judicial, respecto a dicha vivienda, cuando es un defecto general en la C/ DIRECCION012 DIRECCION018 - DIRECCION013 , y se excluye sin motivo o causa que excepcione o excluya su afectación. Por lo que procede estimar el motivo y su inclusión en el punto 3 del fallo.

En cuanto al motivo sobre la imposición o no de las costas causadas en la primera instancia, hace preciso el pronunciamiento previo respecto a los recursos formulados por los demandados, pues su estimación o no determinará el pronunciamiento sobre costas.

QUINTO.- Los demandados, arquitecto superior y Ortsac Arquitectura, SA coinciden en impugnar los defectos señalados con los nos. 2, 5 y 8.

El punto 2 se refiere a la baja calidad del mármol; los extremos 5 y 8 hacen referencia a despredimientos y roturas de piezas de pavimentos en porches y terrazas; deterioro de tapetas de las puertas de acceso a las viviendas. Ambas partes recurrentes estiman que los arquitectos superiores no deben responder de dichos defectos, no constituyen defectos ruinógenos.

En cuanto al punto segundo, el proyecto no especifica el grado de calidad del mármol a colocar en la obra y se acabó colocando uno, a elección de la promotora, manifiestamente deficiente. Según la sentencia, que recoge los términos del dictamen del perito judicial Sr. Fernando , el mármol colocado está manchado, fisurado, con piezas quemadas y marcas de pulidora, presentando una baja calidad, falta de dureza (blando y quebradizo), gran porosidad (manchas y suciedad) y poca homogeneidad (muy veteado y manchas). El arquitecto recurrente Sr. Horacio reconoce en su recurso que todos los peritos convienen en que la calidad del mármol es demasiado baja para ser considerado apto, llegando a reconocer el mismo que el defecto de calidad es inferior a lo aceptable. Se funda su recurso en las alegaciones de que se trata de una cuestión estética, y que no se halla dentro del ámbito competencial del arquitecto superior. En cuanto a la primera, el propio apelante desmiente la apreciación inicial, al señalar poco después que todas la periciales se muestran coincidentes en que el defecto que afecta al mármol empleado radica en que la baja calidad del mismo lo hace especialmente susceptible de un deterioro acelerado, que excede de la normal degradación que por el uso y el paso del tiempo debería sufrir este elemento, cuestión esta en modo alguno baladí, por cuanto, siendo aparentemente normal cuando se colocó, su apariencia actual es el resultado de una degradación acelerada de dicho materil. Es decir, que no se trata de una simple cuestión estética, sino funcional, que provoca la degradación acelerada del mármol y, por tanto, las condiciones de habitabilidad que dependen de un elemento tan sustancial, lo que se acentúa en el caso presente, al representar esta partida, como se encarga de señalar el propio apelante, un coste alrededor del 75% del total, elevándose a la categoría de ruina funcional, máxime si se considera el hecho de que va acompañado a un sin número de otra deficiencias en un contexto de vicios generalizados. Así las cosas, el arquitecto superior no puede rehuir su responsabilidad. La STS de 28-1-94 declara que, al no tratarse de simples imperfecciones sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la constrtucción, de los defectos no se puede exonerar al arquitecto en su condición de responsable creador del edificio. Las de 24-05-06 y 4-12-07 declaran así mismo la responsabilidad del arquitecto en cuestiones relativas al mármol del edificio. Por último, la de 5-6-86, recaída en un caso de utilización de material árido con graves repercusiones en la obra, declara que constituye un deber ineludible para los profesionales que intervienen en la realización de una obra comprobar cumplidamente la idoneidad de los materiales utilizados en la construcción, atribución de responsabilidad que no sólo es dable achacar a los constructores y a los aparejadores, sino también al arquitecto de la obra al estar incardinado tal deber de vigilancia dentro de sus obligaciones como director de áquella, bajo cuya superior inspección y recibiendo las oportunas órdenes plasmadas en los correspondientes libros registro, ha de actuar aquéllos.

En cuanto a los restantes puntos 5 y 8, inciden sobre ellos defectos de idoneidad de los materiales y de ejecución, como la falta de previsión de juntas de dilatación perimetral. Todo ello se encuadra en el marcos antes aludido de una construcción afectada de numerosas deficiencias construccitivas y carente de los exigibles, vigilancia y control por parte de los técnicos intervinientes. Ello lleva, por la razones antes expresadas, a la desestimación de los motivos invocados, al responder los técnicos de los materiales elegidos y colocados, como función de vigilancia y garantia de la edificación. Su función no consiste solo en determinar los materiales a utilizar, sino que responden de su idoneidad para la función a la que se destinan. Los materiales fueron inadecuados al fin constructivo, lo que determinó su deterioro. Se presume el conocimiento de los técnicos para la elección de los materiales a utilizar en la obra que dirigen. No hacerlo implica una dejación de sus funciones supervisoras de la construcción encomendada. Su labor no se ciñe a diseñar sino a supervisar la ejecución y que ésta se acomode a la finalidad de habitabilidad. Lo que lleva a la desestimación del motivo.

Respecto a las humedades en la vivienda C/ DIRECCION007 NUM012 - DIRECCION017 ; DIRECCION003 . Dado el origen de las humedades se impone la responsabilidad solidaria al no ser posible determinar la proporción, grado o participación que cada agente tuvo en la producción del defecto ruinógeno (SSTS 28-lO-89; 20-4-92; 29-11-93 ). Lo que lleva a la desestimación del motivo.

SEXTO.- Ortsac Arquitectura, SA impugna su condena a reparar los defectos 12; l6 y 20. Los tres defectos, en su conjunto inciden en la declaración y aceptación del principio de ruina funcional. Consecuentemente, ante la imposibilidad de determinar e individualizar la responsabilidad civil y constructiva, asi como su cuota de responsabildad en los defectos, impone la Jurisprudencia la aceptación de la responsabilidad solidaria en beneficio de los perjudicados. Estos cumplen con acreditar el estado de ruina funcional y a los demandados determinar y fijar la responsabilidad individual de los intervinientes como sujetos de la construcción. Al no haber acreditado la responsabilidad individual o cuota de participación en la misma se aplica el criterio de solidaridad según reiterada Jurisprudencia (por todas STS 30-7-2008 ). Lo que lleva a la desestimación del motivo del recurso.

Respecto al defecto en la vivienda C/ DIRECCION000 NUM000 . NUM001 por los mismos razonamientos alegados por la parte recurrente, al derivar de las partidas 2 y 5 procede su desestimación.

SEPTIMO.- Respecto a las costas causadas en la primera instancia, motivo alegado por la actora-apelante, dado el contenido del recurso de alzada, procede su imposición, al estimarse sustancialmente la demanda. Las costas causadas en la alzada se impone a las partes cuyos recursos se desestiman; sin costas respecto al recurso que se estima, arts. 398; 394 LEC .

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Borja y otros contra la sentencia dictada el 4.julio.2007 por el juzgado de lª. Instancia n. 5 de Badalona en las presentes actuaciones debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de estimar la reclamación por los perjuicios sufridos debido al retraso en la entrega de las viviendas por los conceptos y cuantías recogidos en los hechos cuarto y quinto de la demanda (folios 8-l4) y a cargo de la promotora-vendedora Skala Kusmo, SA. Se desestiman los recursos interpuestos por las representaciones procesales de Ortsac Arquitectura SA y el de D. Horacio contra la citada sentencia. Las costas causadas en la primera instancia se imponen a los demandados por cuotas y partes iguales.

Se confirma la sentencia en los demás extremos. Sin costas en la alzada respecto al recurso que se estima; las causadas por los recursos que se desestiman serán e imponen a cada parte recurrente respectivamente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona a veintitrés de abril de dos mil nueve, y una ver firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.