Sentencia Civil Nº 194/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 78/2009 de 07 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00194/2009

S E N T E N C I A Nº 194

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE: ACCION NEGATORIA DE SERVIDUMBRE DE PASO SOBRE RAMPA DE GARAJE

LUGAR: BURGOS

FECHA: SIETE DE MAYO DE DOS MIL NUEVE

En el Rollo de Apelación nº 78 de 2009, dimanante de Juicio Ordinario nº 1358/07, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de

Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 28 de Octubre de 2008, siendo parte, como demandante-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS CASAS Nº NUM000 , NUM001 Y NUM002 DE LA CALLE DIRECCION000 DE BURGOS, representada en este Tribunal por el Procurador D. Jesús Prieto Casado y defendida por el Letrado D. Fernando Javier Alonso Duran y como demandada-apelante CONSTRUCCIONES ARAGON IZQUIERDO S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. José María Manero de Pereda y defendida por el Letrado D. J. Manuel García Gallardo Gil-Fournier.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo integramente la demanda; en ejercicio de acción real declarativa, negatoria de servidumbre de paso y de condena de hacer; formulada por el Procurador de los Tribunales, Sr. D. Jesús Prieto Casado; en nombre y representación de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS CASAS Nº NUM000 , NUM001 y NUM002 DE LA C/ DIRECCION000 DE BURGOS; en la persona de su legal representación, el Sr. Presidente D. Fernando Melgosa Rodríguez; contra la demandada entidad "CONSTRUCCIONES ARAGON IZQUIERDO, S.L.", en la persona de su legal representación; representado en autos por el Procurador de los Tribunales, Sr. D. José Mª Manero de Pereda.-Y en consecuencia, debo declarar y declaro la inexistencia de servidumbre de paso entre la finca propiedad actora como supuesto fundo sirviente y la parcela colindante nº NUM003 como supuesto fundo dominante propiedad de la demandada.-Debiendo condenar y condenando a la demandada a eliminar la rampa en construcción realizada desde la rampa de garajes de la finca propiedad actora, y a construir en igual plazo de dos meses el peto de cerramiento exterior de la rampa en colindancia con la parcela NUM003 de su propiedad. Haciéndose caso contrario por terceros a su costa.-Haciéndose a la demandada expresa imposición de las costas procesales causadas a la actora en esta instancia.".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de CONSTRUCCIONES ARAGÓN IZQUIERDO, S.L., se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 5 de Mayo de 2009 .

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Construcciones Aragón Izquierdo (parte demandada) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 28-10-2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Burgos por la que se estimaron íntegramente las pretensiones actoras sobre acción negatoria de servidumbre de paso.

Pretende la desestimación de las pretensiones actoras invocando, en síntesis, la falta de legitimación activa de la Comunidad de propietarios para pretender como presupuesto de la acción negatoria ejercitada, la nulidad parcial de todas y cada una de las escrituras públicas de compraventa otorgadas.

Error en la valoración de la prueba respecto a la nulidad parcial de las escrituras e inexistencia de la servidumbre.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se aceptan los pronunciamientos efectuados en la sentencia apelada.

Respecto del ejercicio de la acción negatoria de servidumbre debemos señalar que partiendo del principio de libertad de los predios y de ausencia de gravámenes el TS afirmó en sentencia de 10-3-1992 que "en la acción negatoria el actor ha de probar la propiedad y el demandado el derecho al gravamen que se atribuye".

El primer requisito citado exige al actor la prueba del título de su adquisición de manera que, acreditada la propiedad, ésta se presume libre y por ello corresponde al demandado la prueba de la constitución y vigencia de la servidumbre que es objeto de aquella acción

La legitimación activa y pasiva en la acción negatoria proviene de la titularidad de los predios supuestamente dominante o sirviente.

En el presente caso la acción negatoria ejercitada lo es respecto de la servidumbre de paso que afirma la parte demandada sobre una parte de la rampa de garaje ubicada en el inmueble de la Comunidad de propietarios actora que constituye un elemento común de ésta.

Tratándose de un elemento común del inmueble es claro que su defensa puede corresponder a cualquiera de los propietarios de la Comunidad como a esta misma.

La representación orgánica que se concede al Presidente de la Comunidad de propietarios, con posibilidad de proyección de su mandato representativo (art. 12 LPH ) defendiendo no solo elementos o intereses comunes, sino también de los propietarios en particular, se sustenta en los indiscutibles beneficios que ello produce a los comuneros y así se viene a indicar en S. Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1995 .

En el presente caso se facultó por los distintos propietarios al Presidente de la Comunidad para el ejercicio de esta acción en defensa de un elemento común, de modo que admitida jurisprudencialmente la facultad de defensa por la Comunidad de Propietarios tanto de intereses comunes como privativos, el hecho de no haber sido parte la Comunidad en los contratos de compraventa en los que pretendidamente se constituyó el gravamen, no puede constituir obstáculo alguno para el ejercicio de esta acción.

TERCERO.-La valoración de procedencia o no de la acción negatoria exige valorar el titulo de constitución de servidumbre invocado por la parte demandada.

En el presente caso la parte demandada no estableció la servidumbre de paso discutida en la escritura de declaración de obra nueva y de constitución de la propiedad horizontal, sino que se afirma lo hizo únicamente mediante su consignación en todas y cada una de las escrituras públicas de compraventa celebradas con los distintos propietarios del inmueble.

Lo cierto es que la constructora a la vista de lo consignado en los contratos privados de compraventa celebrados no disponía de expresas facultades para establecer el gravamen de servidumbre a favor de otros inmuebles.

Así en la cláusula octava se consignan amplias facultades a la vendedora pero no a favor de otros inmuebles, y en la cláusula undécima la constructora aunque "...se reserva el derecho a efectuar en las obras las modificaciones que oficialmente le fueran impuestas así como aquellas otras que viniesen motivadas por exigencias técnicas, jurídicas o comerciales durante su ejecución y que quedan expresamente autorizadas con la firma del presente contrato...", no se refiere tampoco a la posibilidad de constituir derechos a favor de inmuebles ajenos a la Comunidad.

Por tanto viniendo referido el gravamen a un elemento común del inmueble, no constando el mismo en la escritura de declaración de obra nueva y de constitución de la propiedad horizontal, la única posibilidad de su constitución es la expresa aceptación por todos los propietarios integrantes de la Comunidad.

CUARTO.-Respecto a las alegaciones de que se vulneró la facultad de libre elección por los compradores de Notario (en los contratos privados se reflejaba la posibilidad del comprador de libre elección de Notario. cláusula 9ª ) o de falta de lectura íntegra del contenido de las escrituras (sostenida únicamente en la declaración testifical de algunos propietarios) son extremos únicamente afirmados contradictoriamente por las partes.

Ahora bien, son hechos objetivos acreditados:

- que la posibilidad de constitución del gravamen de servidumbre no constaba como facultad expresamente reservada por la vendedora en los contratos privados de compraventa.

- que la servidumbre de paso que se afirma por la demandada afectando únicamente a un elemento común del inmueble de la Comunidad actora no se reflejó en las escrituras de declaración de obra nueva y constitución de la propiedad horizontal, reconociéndose que la decisión de la demandada para su establecimiento se hizo con posterioridad para facilitar el acceso a un aparcamiento que aquella construía en el solar colindante.

- que no existe constancia del posible conocimiento por los compradores de la existencia de la servidumbre antes del otorgamiento de las escrituras públicas de compraventa en el que se hace eferencia a aquellas.

- que el titulo de constitución de servidumbre invocado por la parte demandada viene recogido en una cláusula inserta, entre otras muchas, en las escrituras públicas de venta celebrados por la demandada con todos los propietarios de elementos privativos del inmueble,

- que en la citada cláusula se identifica al inmueble de la Comunidad de propietarios actora como predio dominante y al colindante como el predio sirviente de la servidumbre, pretendiendo sin embargo la parte demandada el reconocimiento de la servidumbre en sentido contrario a esa identificación de los predios dominante y sirviente.

- que el reconocimiento de la servidumbre vendría a suponer la posibilidad de paso por la rampa de garaje (prevista inicialmente para unas 39 plazas de garaje de la Comunidad actora) de los vehículos de la finca colindante prevista para aparcamiento de casi 300 vehículos.

- que la imposición de ese notorio gravamen para el inmueble de la Comunidad actora se pretende que se reconozca sin contraprestación alguna.

- que en la primera junta de constitución de la Comunidad de propietarios actora, advertidos los propietarios de la posible servidumbre decidieron el ejercicio de la acción ahora entablada.

QUINTO.-En definitiva, negado el consentimiento a tal gravamen por los propietarios adquirentes de los diferentes elementos privativos de la Comunidad sin que conste de otro modo haberlo prestado o consentido, no amparando el título invocado por la parte demandada el derecho de servidumbre de paso en los términos pretendidos por esa parte, al identificarse al inmueble de la parte actora como predio dominante y no sirviente y constituyendo la servidumbre pretendida un notorio gravamen del inmueble de la parte actora, sin obtener ésta contraprestación alguna, puede afirmarse la falta de consentimiento por los diferentes propietarios a la constitución de esta servidumbre y por ello considerar que el titulo invocado por la parte demandada para la constitución del gravamen pretendido no es válido a los efectos de justificar la existencia del gravamen, por lo que con desestimación del recurso, procede confirmar los pronunciamientos de la sentencia apelada.

SEXTO.-Costas.- Ante la desestimación del recurso y en aplicación del artículo 398.1 de la LEC se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Construcciones Aragón Izquierdo contra la sentencia dictada en fecha 28-10-2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Burgos , acordamos su confirmación, haciendo expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.

NOTA.- Véase en el Libro Registro de Resoluciones al folio 43 vlto.

NOTA.- Queda puesta certificación en el Rollo de Apelación.- Doy fe.