Sentencia Civil Nº 194/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 589/2008 de 17 de Junio de 2009

Encabezamiento

ROLLO NUM. 589/2008

ORDINARIO NUM. 253/2007

AMPOSTA NUM. TRES

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

D. Sergio Nasarre Aznar

En la ciudad de Tarragona, a 17-6-2009

Visto ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por RJB INVER SL representado en la instancia por la Procuradora Dña. Maria José Margalef Valldepérez y el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Alberto , representado en la instancia por la Procuradora Dña. Anna Sagristà González contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Amposta, en fecha de 12-5-2008, en autos de juicio ORDINARIO número 253/2007 en los que figura como demandante D. Carlos Alberto y como demandada RJB INVER SL.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Anna Sagristà González en representación de Carlos Alberto , condeno a la entidad mercantil "R.J.B. Inver, S.L." a que abone a la parte actora la cantidad de treinta y nueve mil seiscientos euros (39.600.-euros). La cantidad objeto de condena será incrementada con el interés legal previsto pro el art. 576.1 LEC desde la fecha de esta sentencia. Se declaran de oficio las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la parte ACTORA y por la parte DEMANDADA sobre la base de las alegaciones que son de ver en el escrito de alegaciones presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, tanto la ACTORA como la DEMANDADA se opusieron a los escritos de apelación presentados de contrario.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Sergio Nasarre Aznar.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente RJB INVER SL alega como motivos del recurso los siguientes: 1) Error aritmético en relación con el FJ 4º porque el incumplimiento de aislamiento en los forjados de las 2 viviendas se cuantifica en la pericial como de 19.600 euros por vivienda, dando un total de 39.200 euros y no 39.600 euros., solicitándose la corrección según el art. 214.3 LEC ; 2) que no se da tal incumplimiento contractual porque en ningún sitio se pacta el aislamiento término y acústico del forjado sino sólo las viviendas deben contar con él; además, la construcción cumple con los requisitos de aislamiento térmico y acústico de edificaciones.

A ello se opone la contraparte, en el sentido de que el fallo aritmético está en el FJ 4º al dar el precio relativo de cada vivienda, que realmente es de 19.800 euros. Y que en las memorias quedan diferenciados los aislamientos de fachadas exteriores del aislamiento térmico y acústico con planchas porex de alta densidad, que es propio de los pisos en sí y no de todo el bloque en general y sólo relevante si se coloca entre los forjados de las concretas viviendas.

Por su parte la también recurrente Sr. Carlos Alberto alega que: 1) Tiene derecho a los 3.673,16 euros correspondientes a, en el piso 3ºD, la falta de puerta del recibidor y del módulo mueble de lavavajillas; en el 3º D y E la falta de cerramiento de los platos de ducha, existencia de lavabos de pies como debían estar encastados, defectos en las ventanas de aluminio; en el piso 3º E, la falta colocación barra americana y que las puertas de los armarios encastados de las habitaciones no permiten apertura total tras colocar la cama de matrimonio. 2) Retraso injustificado de 5 meses en la entrega: desde la terminación el 9-8-2006 al 21-3- 2007 (descontando 3 meses de retraso ya previstos); su cuantificación está en los docs. 6 a 9 de la demanda: 3) Reclamación de intereses desde la interposición de la demanda, en lugar de desde la fecha de la resolución de instancia (arts. 1101 y 1108 CC ), incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia por mora procesal del art. 576 LEC .

SEGUNDO.- Debe aclararse primero si el aislamiento térmico y acústico del forjado se había pactado o no en el contrato de arrendamiento de obra, para luego entrar en la cuantía debida, en su caso, por este concepto. El art. 1281 CC señala que lo que debe prevalecer en la interpretación de los contratos es su literalidad clara (in claris non fit interpretatio). De la memoria de calidades que se presenta como Doc. 1 de la demanda se desprenden dos actuaciones relacionadas con el aislamiento para ambos pisos: "fachadas exteriores en obra vista con aislamiento térmico" (folios 20 y 31) y "aislamiento térmico y acústico con planchas de porex de alta densidad" (folios 21 y 32). No es cuestión controvertida el aislamiento de la fachada, de manera que hay que comprobar si el aislamiento con planchas de porex de alta densidad se refiere a los forjados de ambas construcciones, para aceptar realmente que exista incumplimiento contractual. Nada más puede extraerse de la literalidad del contrato, de manera que debemos acudir a criterios subjetivos de interpretación contractual, como la intención de los contratantes, sus actos anteriores, coetáneos y posteriores (arts. 1281.2 y 1282 CC ) y demás criterios de los arts. 1284 a 1289 CC , siempre teniendo en cuenta el art. 1288 CC referente a las cláusulas oscuras: no deberán favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad, en este caso la promotora (como ella misma reconoce en DVD 19:50 al decir que no negoció esta cláusula específica con el demandante), en cuyos derechos y obligaciones se subrogó la hoy demandada (DVD 1:50). Conforme a lo que se desprende de autos tenemos:

a) Informe pericial Sr. Luis Miguel que señala que falta dicho aislamiento término y acústico con planchas de porex de alta densidad entre los forjados de las viviendas (folio 60). Señala él mismo que no coinciden las memorias ofertadas al hoy apelante con el proyecto por él redactado (doc. 3 de la contestación, folio 231) en el que no figuraba ninguna previsión por aislamiento término y acústico entre los forjados de las viviendas.

b) El informe de "Aislamientos Rambla" (folio 130) sólo dice que se ha aplicado "espuma rígida de poliuretano" en "pared 1ª 2ª 3ª más áticos" (sic.), pero no estipula claramente si fue aplicada entre las dos viviendas ni si se trata de un aislamiento término y acústico con planchas de porex de alta densidad, como requiere el contrato de compra-venta. Igualmente se hace referencia al poliuretano en folio 143 (Documento del Colegio de Aparejadores, Control de Calidad).

c) El Sr. Felix , administrador de la demandada, que el aislamiento se refiere al perímetro del edificio y no a las viviendas (DVD 22:25) aunque aparezca en la memoria de la vivienda. Señala que los aislamientos de este tipo no se ponen en los forjados de los pisos, sólo en el perímetro del edificio y en la terraza (DVD 24:30).

d) La declaración en DVD 1:17:04 del testigo Sr. Nazario , aparejador de la obra, que considera que si en la calidad se refiere a aislamiento acústico, se está refiriendo a la vivienda en sí. Reconoce que el edificio cumple con las normas de aislante acústico pero que no se ha empleado ningún material especial (DVD 1:18:50). Y declara que para aislar las viviendas acústicamente deberían de haberse aislado los forjados (DVD 1:19:24).

Este Tribunal considera, a luces de lo obrante en autos, que efectivamente se ha producido un incumplimiento contractual al no instalar aislamiento término y acústico entre los forjados de las viviendas, tanto por lo certificado por el arquitecto proyectista de la obra que declara que las calidades de ambas viviendas no coinciden con lo que él proyectó, como del hecho de que en la memoria de calidades se haga referencia al aislamiento de paredes exteriores como a otros aislamientos de porex que no se llevaron a cabo; y sobre esto no es suficiente para contradecirlo la declaración Don. Felix al señalar que ello se refería a los aislamientos del perímetro del edificio, primero porque éstos están en otro punto de la memoria y, segundo, porque toda ella se refiere a las viviendas y no al edificio (y cuando no es así lo indica, como sucede con el aislamiento térmico de las paredes exteriores o el cerramiento en fachada). Y en cualquier caso, el art. 1288 CC opera en contra de la demandada porque ella predispuso esta calidad, cuyo contenido es oscuro.

En cuanto al error aritmético, el FJ 4º de la Sentencia recurrida, utiliza la cuantía de 19.600 euros, fundamentándolo en la tasación pericial del Sr. Luis Miguel recogida en el doc. 4 de la demanda. Claramente se trata de un error tipográfico del juzgador en el FJ 4º que no repite en el fallo de la Sentencia, puesto que claramente en el folio 60 de la pericial se estipula que la cuantía a la que ascienden los forjados es de 19.800 euros para cada una de las dos viviendas, ascendiendo a la cantidad total de 39.600 euros, que finalmente se recoge correctamente en el fallo. Ninguna relevancia puede darse a todo ello.

TERCERO.- En cuanto al resto de los defectos que reclama el Sr. Carlos Alberto , lo cierto es que ninguno de ellos aparece en la memoria de calidades. Es negado por la demandada que se pactasen cambios a parte ni que se pagase precio adicional alguno, lo que contrasta con la insistencia en la existencia de estos pactos del Sr. Carlos Alberto (DVD 46:00). Los únicos planos firmados son los primeros que aparecen en ambos contratos, donde no aparece la barra americana (folios 29 y 30). Al demandante le incumbe la prueba de haber pactado todo ello, lo que no consigue con ninguna evidencia tangible (Art. 217 LEC ; el Sr. Carlos Alberto reconoce que nada de ello consta en ningún sitio, según DVD 46:00 y basa sus respuestas en otros pisos que no son objeto de esta litis). Sobre la funcionalidad de las puertas del armario de la habitación de matrimonio sucede lo mismo, lo que queda coadyuvado por la existencia de las cédulas de habitabilidad.

CUARTO.- En relación a la reclamación de cantidad por los meses de retraso, debemos coincidir con el juzgador de instancia, en tanto que el quantum del perjuicio o daño no queda suficientemente acreditado. De la doctrina jurisprudencial puede concluirse que se indemnizará por lucro cesante cuando la prueba sea cumplida y convincente. Para ser indemnizable, el lucro cesante debe ser probado adecuadamente (ej. cuánto habría ganado el perjudicado de no haber actuado el agente dañoso), basándose en cálculos objetivos, pero además deben ser probables y posibles, no meramente teóricos o hipotéticos sueños de fortuna, sino basados en una frustración económica real, calculada usando criterios objetivos y con la probabilidad objetiva e imparcial de conseguirlos (SSTS 14-3-2005, 29-9-2001 y 26-9-2002; SSAP Tarragona 29-12-2004 y 4-12-2008 ). Se presentan por la actora diversas valoraciones de agencias inmobiliarias señalando por cuánto podrían haberse alquilado las viviendas durante el período en cuestión. Pero ello no es suficiente para acreditar el daño efectivo por lucro cesante (requisito de todo supuesto de responsabilidad civil por daños), siendo meros sueños de fortuna el hecho de que, primero, los pisos se destinasen final y efectivamente al arrendamiento (y no para uso personal o reventa) y, además, que ambos pisos se lograsen alquilar y se lograsen alquilar por los precios señalados y por todo el período en cuestión; todo ello es mera suposición, insuficiente para garantizar cuantía alguna por daños.

QUINTO.- En cuanto a los intereses (arts. 1101 y 1108 CC ), la jurisprudencia del Alto Tribunal ha sido vacilante hasta que en las últimas resoluciones ha condicionado y restringido la aplicación del brocardo "in illiquidis non fit mora" el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y demás circunstancias concurrentes, siendo necesario un estudio ad hoc caso a caso (STS 16-11-2007 ); la STS 19-5-2008 hace referencia al canon de razonabilidad en la oposición del deudor. Tanto la STS 11-9-2008 como la STS 12-2-2009 señalan que es distinta la iliquidez de la deuda (de manera que sólo se podría condenar a los intereses desde la fecha de la sentencia firme) de la determinación de la cantidad exigible concretada tras el resultado de la prueba practicada en el proceso. No puede ser suficiente la mera negación de la deuda por parte del deudor o que discuta la cantidad para la aplicación del brocardo (SSTS 20-12-2005 y 31-5-2006 ). En el presente supuesto, no obstante, no se trata de la liquidez o iliquidez de la deuda sino de la existencia de ésta. La deuda no existe antes de la sentencia, dado que el apelante no ha hecho desembolso alguno todavía para reparar los aislantes, sino que espera practicar la reparación con las cantidades que aquí se le otorguen, lo que queda demostrado porque la cantidad indemnizatoria se basa en el peritaje Don. Luis Miguel (FJ 4º de la sentencia recurrida y folio 60 de autos) y porque no se justifica gasto alguno realizado por el apelante. En consecuencia la deuda no existe antes de la condena judicial y en consecuencia los intereses están bien cuantificados en la sentencia recurrida, de manera que esta petición debe decaer.

SEXTO.- En relación a las costas de la apelación, en cuanto al recurso planteado por RJB INVER SL y al tenor del fallo y de los arts. 398.1 y 394.1 LEC procede la condena en costas de la recurrente. Y en cuanto al recurso planteado por el Sr. Carlos Alberto , a tenor del fallo y de los arts. 398.1 y 394.1 LEC procede la condena en costas del mismo a la recurrente.

Vistos los artículos citados, concordantes, demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por RJB INVER SL y NO HABER LUGAR el planteado por D. Carlos Alberto contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Amposta, en fecha de 12-5-2008 , que CONFIRMAMOS.

Las costas de apelación del recurso planteado por RJB INVER SL serán a cargo de la recurrente y la costas del planteado por el Sr. Carlos Alberto le corresponden al recurrente.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.