Sentencia Civil Nº 194/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 188/2010 de 20 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 188/2010

Autos: juicio verbal nº: 1503/2008

Juzgado Primera Instancia 5 Girona (ant.CI-5)

SENTENCIA Nº 194/2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veinte de mayo de dos mil diez

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 188/2010, en el que ha sido parte apelante D. Mauricio , representada esta por la Procuradora Dª CARME PEIX ESPIGOL, y dirigida por el Letrado D. SANTIAGO PEREZ MORATONES; y como parte apelada Dª Marisol , representada por la Procuradora Dª NÚRIA ORIELL COROMINAS , y dirigida por el Letrado D. VICTOR CORREAS SITJES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 5 Girona (ant.CI-5) , en los autos nº 1503/2008 , seguidos a instancias de Dª Marisol , representado por la Procuradora Dª NÚRIA ORIELL COROMINAS y bajo la dirección del Letrado D. VICTOR CORREAS SITJES, contra D. Mauricio , representado por la Procuradora Dª CARME PEIX ESPIGOL, bajo la dirección del Letrado D. SANTIAGO PEREZ MORATONES, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Marisol (actualmente llamada Dª Eloisa ), declaro como medidas definitivas que deben regir las relaciones de ésta con D. Mauricio respecto de sus hijos menores Justino , Mario , Oscar y Visitacion , las siguientes:

I.- Se concede a la madre Dª Eloisa la guarda y custodia de los hijos menores Justino , Mario , Oscar y Visitacion , si bien la patria potestad seguirá compartida, con la única salvedad de que en caso de desacuerdo entre los progenitores, dichas decisiones serán tomadas por la autoridad judicial.

II.- El régimen de visitas del progenitor no custodio respecto de los menores será idéntico al acordado en el Auto de Medidas Cautelares de fecha 8 de agosto de 2008 , debiendo mantenerse este régimen durante los periodos vacacionales y durante la época escolar, consistente en que los menores podrán estar en compañía de su padre dos tardes a la semana, desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas, y los fines de semana alternos, sábado y domingo desde las 10,00 horas hasta las 20,00 horas, pernoctando en el domicilio materno. Los menores serán recogidos y entregados en el domicilio materno por una tercera persona comúnmente elegida entre los progenitores, a la vista de la existencia de una orden de protección que impide al demandado acercarse a la actora.

III.- Se prohíbe que los hijos menores Justino , Mario , Oscar y Visitacion salgan del territorio nacional sin el consentimiento conjunto del padre y de la madre, oficiando a los Organismos competentes comunicándoles dicha medida.

IV.- El padre deberá abonar a la madre la cantidad de 100 €/mensuales por cada hijo, lo que hace un total de 400 €/mensuales, en concepto de alimentos para sus hijos menores. Esta cantidad será pagadera en la cuenta corriente que designe la esposa entre los días uno y cinco de cada mes, y se actualizará cada primero de enero en el mismo porcentaje en que haya aumentado el índice de precios de consumo según el Instituto Nacional de Estadística, o el que reglamentariamente lo sustituya, en los doce meses inmediatamente anteriores a la actualización. Este aumento lo deberá hacer efectivo el padre automáticamente al ingresar el importe correspondiente a cada mes de enero. Asimismo, el padre Mauricio deberá abonar la mitad de los gastos que se deriven de las actividades extraescolares de los menores y de los servicios sanitarios que requieran éstos, así como cualesquiera otros gastos extraordinarios que fueran de menester para los menores.

V.- Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. ".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 19-11-2009 , se recurrió en apelación por la parte DEMANDADA, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por Mauricio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Girona de fecha 19 de noviembre del 2.009, en la que se fijaron las medidas definitivas que deben regir las relaciones familiares respecto de los hijos habidos de la relación entre Marisol y D. Mauricio , siendo impugnada únicamente la medida relativa a la pensión alimenticia a cargo del recurrente, que es fijada en 100 euros mensuales por cada hijo, pretendiendo que se fije en 50 euros.

TERCERO.- Se impugna la sentencia por considerar que se ha infringido la regla de proporcionalidad entre los ingresos del recurrente y las necesidades de los hijos.

Ante ello es necesario recordar, como reiteradamente viene diciendo esta Sala que uno de los deberes fundamentales de la patria potestad es el de alimentar a los hijos, de acuerdo con lo que dispone el artículo 143 del Código de Familia , que persiste más allá incluso de la subsistencia de la patria potestad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 113.2 del mismo Código de Familia. Este deber se traduce en dos normas complementarias: la de los alimentos legales de los artículos 259 y siguientes del Código de Familia en los casos de necesidad y la de alimentos en los casos de disolución del matrimonio o separación legal del artículo 76.1 , c) del mismo Texto Legal, o ruptura de las parejas de hecho. Nos encontramos en este último supuesto ante un aspecto económico del concepto de cargas familiares, porque supone siempre la necesidad de aportar medios económicos suficientes para procurar el mantenimiento de quien esté sujeto a la patria potestad. Las normas sobre alimentos y concretamente, la del artículo 143 del Código de Familia se refieren a los efectos de las relaciones paterno-filiales, que existen independientemente del matrimonio, si bien la mayoría de las veces esta contribución se soluciona dentro de los esquemas matrimoniales, pues así lo dispone el propio legislador. Intentando precisar mas los conceptos, puede decirse que los "alimentos" a que alude el artículo 76.1 ,c) guardan relación con la obligación de "alimentos" del artículo 143 del Código de Familia , y no con los alimentos de los artículos 259 y siguientes. Es decir, los alimentos derivados de la patria potestad son una obligación de "mantenimiento", cuyo trasunto se encuentra, en el estado de crisis matrimonial y en la obligación que tienen los padres de alimentar a sus hijos menores de edad, no siendo, en cambio, "alimentos entre parientes", cuya etiología y fundamento son distintos. Tal precisión tiene especial relevancia, pues el derecho de alimentos de los hijos menores es prioritario al de los padres, el cual en ningún caso puede verse perjudicado por la crisis matrimonial, de tal forma que, los hijos deben seguir teniendo, siempre atendiendo a las circunstancias inherentes a toda separación o divorcio, las mismas condiciones que tenían cuando se produjo tal crisis a fin de poder satisfacer todas las necesidades, no sólo alimenticias "strictu sensu", para tener un correcto desarrollo de la personalidad, incluso a costa de las necesidades de los padres, pues si alguno tiene que renunciar al ritmo de vida que tenia cuando estaba vigente el matrimonio, ese no es otro que el progenitor o progenitores (En este sentido se pronunció esta Sala en sentencia de 8 de marzo de 1999 ). También esta Sala en sentencia de 19 de febrero de 2.003 dijo que "Si bé és cert que en la determinació d'aliments, hauran de tenir-se en compte les necessitats de l'alimentista i les possibilitats dels obligats a prestar aliments, quan es tracta de fills menors, aquest criteri és relatiu, ja que les necessitats més elementals (alimentació, educació, vestit, habitatge, etc.) dels fills menors han de ser sempre garantides, fins i tot a costa de les pròpies necessitats dels pares". Por lo tanto, las consideraciones que el recurrente realiza al respecto de la proporcionalidad entre las necesidades de los hijos y las posibilidades del alimentante no pueden ser aceptadas.

Por lo tanto, al momento de fijar el importe de la pensión alimenticia, siempre deberá partirse de las necesidades de los hijos en atención, por un lado, a las necesidades básicas que siempre deben estar garantizadas y, por otro lado, a las condiciones en las que se encontraban los hijos con anterioridad a la ruptura convivencial, que dentro de lo posible también debe intentar garantizarse. Esta Sala de forma reiterada viene diciendo que las necesidades básicas de un niño menor de edad serían de unos 300 euros mensuales, teniendo en cuenta que realice sus estudios en un colegio público y que la sanidad la tenga cubierta por la Seguridad Social. Por lo tanto, pretender pagar una pensión de 50,00 euros por cada hijo es inaceptable, salvo que el otro progenitor tenga unos recursos mucho más altos que el otro.

En el presente caso, cierto es que no constan los recursos del recurrente, pero, por un lado, quien tenía la carga de acreditar los mismos o la ausencia absoluta de los mismos le correspondía a él, pues su obligación es la de mantener a sus hijos y, por otro lado, a la vista de tal doctrina, ello resulta indiferente pues tal obligación resulta incuestionable, sobre todo cuando se trata de prestar los alimentos básicos para la sobrevivencia de los hijos. Y si resulta que la madre se encuentra en una situación de precariedad económica, al acreditarse que está en situación de desempleo, es claro que debe contribuir como mínimo con la cantidad fijada en la sentencia por cada hijo. Y aunque fuera cierto que se encuentra en situación de desempleo según el documento aportado con el recurso, se encontraría en la misma situación que la madre, con lo cual ambos deben contribuir con una cantidad similar, y si ello es así resulta que por cada hijo se estaría contribuyendo con 200,00 euros, cantidad escasa para cubrir sus necesidades, como para que sea aceptable la propuesta de 50 euros del recurrente. Y sólo añadir que, si como manifestó en el acto del juicio se busca la vida para vivir y pagar el alquiler de la vivienda en la que reside, es su obligación la de buscarse la vida para pagar los alimentos de sus hijos.

En cuanto a la pretensión de que se imponga la necesidad de previo acuerdo de ambos progenitores para realizar los gastos extraordinarios, debe decirse, por un lado, que la sentencia ya lo acuerda cuando establece que la patria potestad será compartida con la única salvedad de que en caso de desacuerdo entre los progenitores lo decidirá la autoridad judicial, pues cualquier decisión sobre un gasto extraordinario siempre deriva de una decisión en el ejercicio de la patria potestad y, por otro lado, ni siquiera sería necesario establecerlo, pues ya lo dice la Ley y, solamente sería necesaria la resolución judicial cuando ésta se aparta de la norma general que establece la Ley.

CUARTO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por D. Mauricio contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 de GIRONA , en los autos de JUICIO VERBAL Nº 1503/2008, con fecha 19-11-2009, y CONFIRMAR INTEGRAMENTE la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.