Sentencia Civil Nº 194/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 647/2010 de 04 de Abril de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 194/2011

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia n º 5 de los de Jerez de la Frontera

Juicio de Divorcio Contencioso n º 2.474/2.009

Rollo Apelación Civil n º 647/2.010

En la ciudad de Cádiz, a día 4 de Abril de 2.011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio

, en el que figura como parte apelante DOÑA Leocadia , representada por el Procurador Doña maría Fernández Roche y defendida por el Letrado Don Manuel González Gamero, y como parte apelada DON Emiliano , representada por el Procurador Doña Rosa Jaén Sánchez de la Campa y defendida por el Letrado Don Miguel Angel Latorre Gimeno , habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia n º 5 de los de Jerez de la Frontera, en el Juicio de Divorcio contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 30 de Marzo de 2.010 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Sra. Moreno Morejón en representación de Emiliano contra Leocadia debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los litigantes con los siguientes efectos: a) el hijo menor del matrimonio quedará bajo la guarda y custodia de la madre siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. B) Se establece un régimen de visitas del progenitor no custodio con el menor que tendrá lugar los lunes y miércoles de cada semana de 19 a 21 horas, fines de semana alternos de desde las 10 horas de sábado a las 20 horas del domingo; en navidad se establecen dos periodos a alternar anualmente siendo el primero de 16 horas del 24 de diciembre a las 21 horas del 25 de diciembre y de 18 horas del 31 de diciembre a 19 horas del 1 de enero y el día 6 de enero de 13 a 20 horas; en semana santa se alternarán el jueves y viernes santo y el sábado santo y domingo de resurrección; en verano se establecen 15 días en agosto. C) el uso de la vivienda familiar se atribuye a la madre que queda con la custodia del menor y hasta que el mismo cumpla 25 años, reservándose a los litigantes las acciones que pudieran corresponderle en orden a determinar los Derechos sobre el inmueble, pudiendo retirar el Sr. Emiliano sus enseres personales reseñados en el folio 13 de la demanda. D) El Sr. Emiliano abonará en concepto de pensión alimenticia para su hijo menor la cantidad mensual de 250? que habrán de ser ingresados en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre y siendo esta cantidad actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC, siendo los gastos extraordinarios cubiertos por ambos progenitores al 50% previa comunicación y acuerdo al contarer el gasto , salvo caso de urgencia."

SEGUNDO.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de DOÑA Leocadia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta sección Quinta, se formó el correspondiente rollo , turnándose la ponencia, y no habiéndose practicado prueba alguna en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 4 de Abril de 2.011, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. magistrado ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno a los hechos tenidos en cuanta para la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor del hijo común menor de edad , la denegación de la pensión compensatoria solicitada por la apelada, la determinación de los gastos extraordinarios y la determinación del día inicial del devengo de la pensión alimenticia, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba , si bien los principios generales que informan el procedimiento civil en general sufren ciertas alteraciones en procesos como éste en que intervienen menores. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas , tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la Resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la Sentencia apelada.

Delimitados los motivos del recurso y por lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia, es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142,144 ,146, y 147 del Código Civil, que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas. Pero asimismo, e interpretando el mismo concepto de alimentos para los hijos, no debe examinarse directamente cual fuese la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquel , como ya ha indicado esta Sala en Sentencias entre otras de 29 de Enero de 2.007, siguiendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (Sentencia de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978, entre otras) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto"no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración , sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos" . Y en el supuesto de autos, no acreditándose especiales necesidades del menor habrá que presumir que las mismas son las comunes y similares a niños de su edad, mientras que en cuanto a la situación del apelante viene reflejada por las nóminas debidamente documentadas en las actuaciones, debiéndose descontar de las mismas las cantidades sometidas a retención judicial por el pago de pensiones alimenticias a hijos de un matrimonio anterior, lo que da lugar a que , según se manifiesta en el propio escrito de oposición al recurso, los ingresos mensuales del apelado sean de unos 1.870 ? mensuales, lo que unido al hecho de las cantidades que ha ido ingresando durante el periodo de separación de hecho y que se infieren de las documentales que constan a los folios 305 y siguientes de las actuaciones, nos conducen a la estimación parcial del recurso para establecer la cuantía de la aludida pensión en 400 ?.

En cuanto a la fecha de devengo de la pensión alimenticia la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de Octubre de 2.008, resuelve precisamente este tipo de controversias diciendo que a la obligación de abonar alimentos a los hijos es aplicable el artículo 148 del Código Civil que establece que la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare para subsistir la persona que tenga Derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda. Pero lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso, como ocurre en este supuesto, o por una modificación posterior que varia el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece:"los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la Sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo" , y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil"los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la Sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta ", por lo que cada Resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dictan, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.

Finalmente , debe recordarse que el concepto de "gastos extraordinarios" es diametralmente distinto al de "alimentos" en sentido jurídico conforme se contempla en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, habida cuenta de que aquellos no responden a todo lo que fuera indispensable para el sustento, habitación , vestido y asistencia médica del alimentista , sino que alcanzan a otras prestaciones económicas puntuales, imprevisibles e inusuales (en definitiva, extraordinarias) a las que los progenitores tienen que subvenir necesariamente porque benefician al acreedor de la prestación , y, de hecho, la práctica totalidad de las resoluciones judiciales en la materia matrimonial contemplan en concreto este concepto y, también habitualmente, la obligación de ambos progenitores de satisfacerlos por mitad o, lo que es lo mismo, al cincuenta por ciento. Ahora bien, esta Sala mantiene, como ya lo ha afirmado en otras Sentencias , el criterio de que no deben efectuarse relaciones específicas y concretas de gastos que ostenten este carácter de extraordinarios, menos aun con carácter cerrado, en la medida en que pudieran omitirse algunos y, al propio tiempo, considerarse como extraordinarios otros que, sin embargo, no siempre ostentan tal carácter. Resulta procedente, pues , que los progenitores contribuyan a la satisfacción de los gastos extraordinarios de los hijos por iguales partes (o, lo que es lo mismo, al cincuenta por ciento) porque constituye una decisión sustantivamente correcta en la medida en que responde a parámetros ponderados , equitativos y de estricta Justicia ante la existencia de gastos de esta naturaleza que exigen que se satisfagan con el concurso paritario de ambos progenitores al margen o con independencia de la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos habidos en el matrimonio, mas no deja de suceder que ante fórmulas tan genéricas habrá de determinarse en cada caso concreto la naturaleza del gasto que hubiera de considerarse como tal. y así ocurre en el caso de autos en que se solicita que se incluyan en este tipo de gastos los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, así como los gastos de escolarización , material escolar y clases particulares de los menores, por lo que procede la estimación parcial del recurso para delimitar los gastos en función de la enumeración que hizo la apelante en el escrito de contestación a la demanda inicial de las actuaciones y que amplia desmesuradamente el escrito de recurso.

TERCERO.- Por último, en relación con la pensión compensatoria solicitada hemos de resaltar que la función de la misma no es la de igualar patrimonios o solventar Estados de necesidad, ni tampoco es una consecuencia del principio de solidaridad conyugal que fenece con la disolución de vínculo matrimonial, al menos, en el plano de las relaciones horizontales entre cónyuges , subsistiendo únicamente dicha solidaridad y obligación legal con respecto a los hijos comunes, sino que la función de la pensión es la de indemnizar a uno de los cónyuges por la merma de ingresos desequilibrante para el mismo y consiguiente disminución del nivel de vida que el fracaso del proyecto común llamado matrimonio conlleva , pero todo ello solo en determinadas circunstancias configuradoras, en una relación causa-efecto, de un daño objetivamente resarcible, irrecuperable por otros medios y perfectamente evaluable. La determinación cuantitativa y temporal ha de establecerse conforme a las circunstancias concretas que concurran en el matrimonio en crisis y que, "ad exemplum", cita el artículo 97 del Código Civil de una manera abierta sin desdeñar la posible existencia de otras que puedan ayudar también a la concreción del Derecho.

Ciertamente, no puede negarse la existencia de otras tendencias doctrinales que llevan a dotar a la pensión de un carácter asistencial o puramente compensatorio que , al menos en la norma jurídica, no se expresa de una forma clara o terminante, y que encuentran su fundamento en el llamado principio de solidaridad postconyugal que, por sí solo, justificaría el devengo de la pensión de cara a compensar la situación de hecho desigual que se crea, con carácter general, en las rupturas matrimoniales. Ahora bien, si diéramos relevancia a tales postulados puramente asistenciales o compensatorios , de forma y manera radical, nos encontraríamos con el choque frontal de normas jurídicas (artículos 143 y 144 del Código Civil ) o con resultados no queridos por el propio legislador y que atentarían a los principios de justicia o equidad.

En definitiva, la finalidad de la pensión es la de resarcir un daño objetivamente evaluable en situaciones de desequilibrio económico que se manifiestan a consecuencia del fracaso del proyecto convivencial y por circunstancias concretas que en pro del proyecto común y en renuncia de intereses particulares concurren en un solo cónyuge y que, siendo irrecuperables de hecho y de Derecho, y por tanto injustas, deben ser indemnizadas por el cónyuge benefactor de cara a evitar situaciones de enriquecimiento injusto o desigualdad de oportunidades ante el nuevo hecho que supone hacer una vida independiente. Por ello, dejando a salvo el deber del cónyuge de prestar alimentos a sus hijos (mayores o menores de edad), a su esposa (en los casos de separación judicial) o de contribuir al levantamiento de las cargas familiares en los supuestos en que éstas existan y sean exigibles a la pareja, no existe tal principio de solidaridad postconyugal una vez que se decreta la disolución del vínculo matrimonial , pues si bien la separación hace desaparecer los deberes de convivencia y fidelidad, pero no los de socorro y ayuda mutua (artículos 67, 68 y 143 del Código Civil ), el divorcio rompe con todo lazo de unión entre los que antaño fueron esposos , sin que ningún deber de solidaridad, socorro o ayuda sea predicable de forma recíproca.

Por lo anteriormente expuesto, no está pues la razón de ser de la pensión en el mal llamado principio de solidaridad postconyugal , principio de naturaleza asistencial no acorde con el carácter eminentemente indemnizatorio de la pensión y que se torna más bien ético o moral que legal, dado que una vez declarado el divorcio de los cónyuges sería incongruente desde el punto de vista legal tal posicionamiento. Tampoco obliga al devengo de la pensión un absurdo empecinamiento por mantener el nivel de vida que el matrimonio adquirió y que la propia ruptura matrimonial, consentida u obligada, se encarga de desestabilizar en la mayoría de los casos y que nos llevaría a sancionar al cónyuge que se encuentre en mejor situación económica y por el hecho mismo de sus desavenencias conyugales. Tampoco debe encontrar su fundamento la pensión en una pretendida igualación de la riqueza patrimonial entre los cónyuges dado que dichos aspectos deben venir regulados por el concreto régimen económico matrimonial al que los esposos se hubieran acogido y al cual deben someterse en coherencia con sus propios actos. El desequilibrio económico al que se refiere la norma funciona como condición de hecho necesaria para el devengo de la pensión, siendo un presupuesto más para el nacimiento del derecho, por lo que habrá que desdeñar cualquier naturaleza puramente compensatoria que se predique de la pensión, dado que si bien el desequilibrio entre las posiciones de los cónyuges y en un momento temporal concreto es condición necesaria para el nacimiento y reconocimiento de la pensión, dicha circunstancia no es la única que debe concurrir y probarse, como anteriormente hemos expuesto.

La razón de ser de la pensión establecida en el artículo 97 del CC debemos encontrarla en el principio de Justicia o equidad que debe ser aplicado en orden a paliar un determinado perjuicio o daño de carácter injusto que tiene su origen inmediato en el fracaso del proyecto convivencial , no compensable por otras vías y que únicamente es apreciable en situaciones de desequilibrio económico por medio del agravio comparativo que resulte de las posiciones en las que quedan los cónyuges tras dicha ruptura y su panorámica de inminente futuro y que, por último y aun dándose las anteriores circunstancias, no es indemnizable en todos los casos o de forma incondicional, sino dentro del marco de conveniencia que el resto de medidas familiares aconsejen o posibiliten y bajo la expresa salvaguarda de intereses Superiores como son los de los hijos (principio "bonum filii") , los cuales la Sentencia matrimonial no puede olvidar y en todo caso ha de respetar. Existencia del matrimonio, del desequilibrio, del perjuicio objetivo e injusto y, por último, de la viabilidad o posibilidad de la pensión a tenor del contexto en el que queda la familia tras la regulación de su crisis, son notas que deben configurar el Derecho a la pensión compensatoria.

Expuestas las anteriores consideraciones jurídicas y en su cumplida aplicación al supuesto de auto, se ha acreditado debidamente que la apelante venia trabajando durante el matrimonio pidiendo una excedencia para cuidar al hijo menor en el año 2.005, cuando el menor cuenta ya con seis año , lo cual se infiere tanto del reconocimiento de ambas partes litigantes como de la documental que consta a los folios 280 y siguientes de las actuaciones consistente en un certificado de la vida laboral de la apelante, sin que consten las razones por las que no se ha incorporado a su puesto de trabajo, si es que podía hacerlo , o que se encuentre dado de alta como demandante de empleo, por todo lo cual procede la desestimación del motivo.

CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Leocadia y revocada parcialmente la Resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Leocadia contra la sentencia de fecha 30 de Marzo de 2.010 dictada por el Iltmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia n º 5 de los de Jerez de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente , y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 400 ?, devengándose la misma , conforme a lo expuesto en el fundamento de derecho segundo, desde la interposición de la demanda y considerándose gastos extraordinarios los médico no cubiertos por la Seguridad Social, las futuras adquisiciones de libros escolares, actividades extraescolares y de apoyo especial, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo , todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas de esta alzada y, con devolución del depósito constituido en su día para recurrir en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.