Sentencia Civil Nº 194/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 434/2010 de 16 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00194/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 434 /2010

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID, a dieciséis de febrero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1495/2008 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 48 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 434/2010, en los que aparece como parte apelante D. Cosme , representado por el procurador D. ROBERTO GRANIZO PALOMEQUE, y asistido por la Letrada Dña. PALOMA BAUTISTA ALONSO, y Dña. Rosario , representada por la procuradora Dña. MARÍA ISABEL SALAMANCA ÁLVARO, y asistida por la Letrada Dña. PALOMA CABALLERO BENAVENTE, y como apelada C.E. CONSULTING EMPRESARIAL S.L., representada por la procuradora Dña. CARMEN PALOMARES QUESADA, y asistida por los Letrados D. DANIEL-IGNACIO BLANCO ORTEGA, D. LUIS-MIGUEL PÉREZ RODRIGUEZ, D. DAVID BARRASA LOBO, Dña. PALOMA RAMIREZ CÓRDOBA y Dña. SANDRA GARCÍA BAC, y por último, y también como apelada PEREIRA NAVARRETE CONSULTING TENERIFE S.L., sobre reclamación de cantidad y declaración de resolución de contrato de franquicia, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid, en fecha 12 de marzo de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda formulada por C.E. CONSULTING EMPRESARIAL, representada por la Procuradora CARMEN PALOMARES QUESADA, contra PEREIRA NAVARRETE CONSULTING TENERIFE; D. Cosme , representado por el Procurador Sr. GRANIZO y contra Rosario , representada por al Procurador Sr. SALAMANCA ALVARO, debo declarar y declaro resuelto el contrato de franquicia de fecha 18 de abril de 2005, condenando al franquiciado a cesar inmediatamente en la utilización del nombre, marca, metodos y sistemas del franquiciador, con devolución de todos los manuales y demás documentos especificos de la franquicia, así como a retirar los símbolos externos.

Que debo condenar y condeno a los demandados al abono de la suma de 8.649,28 euros intereses legales de dicha suma desde la interpelacion judicial hasta su pago y todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Cosme y Dña. Rosario al que se opuso la parte apelada C.E. CONSULTING EMPRESARIAL S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 9 de febrero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución apelada.

PRIMERO. La sociedad de responsabilidad limitada C. E. CONSULTING EMPRESARIAL, empresa dedicada a la comercialización de una franquicia de consultoría y asesoramiento integral para empresas, profesionales y particulares, principalmente en las áreas de asesoramiento fiscal, contable, laboral y jurídico presentó demanda contra la sociedad franquiciada "Pereira Navarrete Consulting Tenerife S. L."y contra don Cosme y doña Rosario , como fiadores solidarios, en reclamación de la suma de 38.699,89 euros, alegando que la sociedad demandada, tras firmar el contrato en el mes de abril de 2005 había dejado de pagar desde el mes de noviembre de 2005 la cuota mensual por la utilización del nombre, marca y símbolos de la franquiciadora, su parte de contribución a la publicidad y marketing y el importe de las bases de datos y boletines informativos adquiridos, acumulando una deuda de 8.649,28 euros, por lo que en el mes de junio de 2008, en función de lo estipulado en las cláusulas octava y novena del contrato, se dio por resuelto el contrato por incumplimiento, lo que permite exigir, como indemnización por los daños y perjuicios sufridos, la suma de 30.051,61euros.

Solamente comparecieron en el procedimiento las personas físicas fiadoras quienes se opusieron a la pretensión de la parte actora alegando que también se habían producido graves incumplimientos por parte de la sociedad franquiciadora, que se había hecho un cómputo erróneo de las cantidades adeudadas por la sociedad franquiciada por cuotas mensuales, que la indemnización reclamada no podía aceptarse al no determinarse los reales perjuicios sufridos y que debía deducirse de la cantidad entregada al inicio del contrato, que ascendió a 14.736 €, la parte proporcional al tiempo en que no estuvo vigente el mismo, ya que se concertó por un plazo de siete años y el contrato solamente había surtido efecto durante dos años. Hemos sintetizado estas cuestiones para centrar el conflicto ante el que nos encontramos, aunque las mismas serán desarrolladas a la hora de resolver el recurso de apelación dado que los demandados han insistido en los mismos argumentos en esta segunda instancia.

SEGUNDO. La sentencia de primera instancia, tras entender que no se había acreditado la existencia de incumplimiento alguno imputable a la parte demandante, condenó a todos los demandados al pago de las cuotas mensuales girados en concepto de royalty y de gastos de publicidad, es decir al importe de 8.649,28 €, absolviéndolos, en cambio, del pago de la cantidad de 30.051,61 euros al entender que la referida estipulación no debía operar de modo automático, máxime si se tiene en consideración que en modo alguno se prueba que la resolución contractual acarreas los daños y perjuicios y menos en la suma reclamada.

Aunque los fiadores presentaron en escritos independientes dos recursos de apelación contra la sentencia de instancia, estimamos que podemos analizarlos en conjunto, al ser casi idénticas las cuestiones planteadas; en concreto para solicitar la revocación de la sentencia alegaron que:

A) La sentencia no había entrado a valorar los incumplimientos de la entidad franquiciadora respecto a sus obligaciones legales y contractuales, en concreto había infringido el deber recogido en el artículo 62 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista que dispone que "con una antelación mínima de veinte días a la firma de cualquier contrato o precontrato de franquicia o entrega por parte del futuro franquiciado al franquiciador de cualquier pago, el franquiciador deberá haber entregado al futuro franquiciado por escrito la información necesaria para que pueda decidir libremente y con conocimiento de causa su incorporación a la red de franquicia y, en especial, los datos principales de identificación del franquiciador, descripción del sector de actividad del negocio objeto de franquicia, contenido y características de la franquicia y de su explotación, estructura y extensión de la red y elementos esenciales del acuerdo de franquicia", ya que el contrato se firmó el día 18 de abril de 2005 y hasta días después no se le facilitó la documentación e información necesaria.

Asimismo se había desconocido el contenido del artículo 2 del Real Decreto 2485/1998 que obliga al franquiciador a facilitar al franquiciado el "saber hacer" o "know how" para el desarrollo del negocio y la prestación continua de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del contrato, lo que se pone de manifestado al cambiar, de modo aleatorio y sin justificación, las fechas señaladas para los cursos de formación de los responsables de las empresas franquiciadas, porque había prestado a las mismas una atención precaria siendo imposible una comunicación fluida con la franquiciada, pues la misma era interrumpida con excusas como "estamos reunidos o en cursos de formación", se había cambiado sin consulta alguna el Manual de Identidad visual( logotipos, etc..), lo que obligó a la empresa demandada a hacer un desembolso para acomodarse a la nueva situación, quedando todo el material encargado( rótulos, papelería etc..) desfasado y les habían obligado a adquirir un sistema informático que pertenece a la entidad actora y que resultaba incompatible con otras entidades y organismos oficiales, como, por ejemplo, el sistema de red de la Seguridad Social.

B) La cuantía reclamada por las cuotas mensuales, debe reducirse, ya que solamente se pueden exigir las cuotas desde febrero del 2007 pues, a fin de facilitar la viabilidad del negocio, se concedió un periodo de carencia hasta tal momento tal como se deduce del documento nº 51 de la demanda donde se indica que "a partir del mes de febrero(2007) se empezará a pasar por su cuenta bancaria los recibos correspondientes a la cuota de royalty y publicidad", y, en todo caso, aunque no tuviéramos en consideración tal documento la cuantía máxima que se podría reclamar solo ascendería a la suma de 7.797,00 euros, pues debe tomarse como fecha de resolución del contrato la de 23 de enero de 2008, tal como se desprende de los documentos 3 y 69 de la propia demanda.

C) No se ha dado respuesta a la solicitud de devolución de la parte proporcional del canon de entrada, que en total asciende a la suma de 14.376 euros y al que no puede darse el carácter de una indemnización, en cuanto como había quedado resuelto el contrato con mucha antelación a la fecha de finalización inicial prevista, en función al tiempo transcurrido, debe determinarse la cantidad que puede retener la entidad actora y la que debe devolverse a la sociedad franquiciada, en este caso 8.728,38 euros. Sobre esta cantidad los apelantes solicitaron, bien su compensación con la reclamación de las cuotas mensuales que es lo que solicita doña Rosario , o, como si se tratara de una pretensión independiente, una expresa condena al pago, en el recurso de don Cosme .

TERCERO. Una vez que los apelantes han reconocido su obligación de pagar las cuotas mensuales y que no se ha condenado a los demandados al pago de la suma de 30.051,61 euros cómo indemnización por el incumplimiento del contrato no sabemos la intención de los apelantes en insistir en que se reconozca determinados incumplimientos de la entidad actora, pues de ello no vamos a sacar consecuencia alguna favorable a sus intereses.

No obstante, no podemos aceptar que se haya acreditado ningún tipo de incumplimiento, pues no tenemos base para aceptar que entrase en funcionamiento el negocio de la franquiciada sin recibir la necesaria información y preparación y no hay la mínima prueba de que se cambiaran los logotipos de la empresa en tiempo inoportuno, sin un aviso previo, o de que el sistema informativo utilizado fuera inoperativo. Solamente se aporta documentación sobre el cambio de fechas en determinados cursos de formación, pero de tal circunstancia, como dijo la sentencia apelada, no podemos deducir que exista un incumplimiento del contrato.

CUATRO. No podemos aceptar que hasta el mes de febrero de 2007 la franquiciada no estuviere obligado al pago de las cuotas a las que se comprometió en el contrato, pues a la comunicación remitida por correo electrónico con fecha de 29 de enero de 2007( documento 51 de la contestación a la demanda ),en que se basan los apelantes para sostener que se les concedió un periodo de carencia hasta febrero de 2007, no le podemos dar tal valor, ya que en la misma solamente se dice que a partir de febrero se giraran los recibos a la cuenta bancaria de la franquiciada pero de tal indicación no se puede deducir que hasta ese momento las cuotas no se tuvieran que satisfacer conforme a lo pactado en el contrato.

Tampoco podemos aceptar que se reduzcan las cuotas a abonar al mes de enero de 2008 pues en la carta que remite la actora a la franquiciada en fecha de 18 de enero (documento 3 de la demanda) no se resuelve el contrato sino que se concede a la misma un aplazamiento de varios días, hasta el día 23 del mismo mes, para avalar los pagos pendientes. Tal como se deduce del documento 4 de la demanda la resolución solo se produce con la carta que se le envía en 6 de mayo de 2008 donde se concede un plazo de 30 días para ponerse al día en su deuda bajo apercibimiento de dar por resuelto el contrato, como así ocurrió. Así pues si por la demandante se han exigido las cuotas impagadas hasta el mes de abril de 2008 no vemos irregularidad alguna en tal actuación.

QUINTO. Dado que en la estipulación segunda del contrato se indica que el pago de cantidad de 14.376 euros permite la adquisición o el derecho de entrada a la franquicia y remunera la formación inicial del franquiciado de C.E. Consulting Empresarial, no podemos hacer los cálculos que nos solicitan los apelantes, pues los servicios que se remuneran con tal dinero están prestados y consumidos.

Solamente tendría sentido la reclamación presentada por los apelantes, que son los casos de los que se ocuparon las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona(Sección 14ª) de fecha 9 de septiembre de 2002 y la del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2009 invocadas en el recurso presentado por don Cosme , cuando la cantidad de inicio sirviese para abonar la formación continuada que recibiese el franquiciado o la utilización de la marca y signos durante la vida del contrato, lo que aquí no ocurre, pues por tales servicios se deben pagar cantidades adicionales.

Además, tal como se ha desarrollado el proceso, nunca podríamos aceptar que se pudiera condenar a la demandante al pago de cantidad alguna, ya que tal reclamación la debería realizar la sociedad franquiciada, que fue quien abonó tal cantidad, y debería haberse presentado por vía de reconvención, lo que no se ha hecho. A través de la compensación judicial solamente podríamos reducir el importe de la condena en función del crédito compensable, pero nunca condenar a la demandante.

SEXTO. Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado en su integridad el recurso de apelación interpuesto y no apreciar la concurrencia de alguna dificultad fáctica o jurídica que nos aconseje abandonar el criterio objetivo del vencimiento (artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por don Cosme y doña Rosario , que vienen, respectivamente, representados ante esta Audiencia Provincial por los procuradores don Roberto Granizo Palomeque y doña María Isabel Salamanca Álvaro, contra la sentencia dictada el día 12 de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid en el procedimiento ordinario registrado con el número 1495/2008 , debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a los apelantes al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia con sus respectivos recursos.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.