Sentencia Civil Nº 194/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 89/2011 de 01 de Junio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 194

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. ERNESTO VITALLE VIDAL

En Pamplona/Iruña , a 1 de junio de 2011 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 89/2011 , derivado del Modificación medidas definitivas nº 11/2010 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante , Dña. Flor , r epresentada por la Procuradora Dª ELENA MATUREN MIGUEL y asistida por la Letrada Dª ELENA OSTIZ MELERO ; parte apelada , D. Cayetano , representado por la Procuradora Dª RAQUEL MARTÍNEZ DE MUNIAIN LABIANO y asistido por el Letrado D. MANUEL CONGET FERRUZ .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 16 de noviembre de 2010 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Modificación medidas definitivas nº 11/2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

" Estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Raquel Martínez de Muniain en representación de Don Cayetano frente a Dña. Flor , representada en autos por la procuradora Sra. Elena Maturen, debo decretar y decreto las siguientes medidas:

Que la pensión que debe abonar Don Cayetano a Dña. Flor se establece en favor a Beatriz y se cuantifica en 180 € mensuales. Dado el tiempo transcurrido sin abonar la pensión se acuerda la retención en origen de 180 €.

Remítase oficio a la empresa ESCARTE S.A. para que además del embargo de 100 € hasta el total pago de la deuda, procedan a la retención en origen de 180 € mensuales. En Enero de cada año se procederá a la actualización de dicha cantidad conforme al IPC.

No procede hacer expresa imposición de costas.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , Dña. Flor .

CUARTO.- La parte apelada, el demandante, D. el Cayetano , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 89/2011 , habiéndose señalado el día 1 de junio de 2011, para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que la Sala asume a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.- La presente litis tiene su origen en la demanda de modificación de medidas definitivas, que formula D. Cayetano , frente a Dña Flor , con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y por los que solicita la modificación de medidas acordadas en procedimiento de Modificación de Medidas núm. 570/2001, en el sentido de que se establezca en relación con la pensión de alimentos que obliga al demandante, a abonar la cantidad mensual de 35 euros para cada una de sus hijas menores, cantidad actualizable anualmente con arreglo a las variaciones del I.P.C. que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Personada en autos la parte demandada y previa manifestación de la letrada, que defiende los intereses de Dña Flor , de que ésta no se ha puesto en comunicación con la misma y por lo tanto no ha podido tener en consideración los criterios, intereses y manifestaciones de la propia parte demandada, se opone por las razones que expone en su escrito de contestación a la demanda, a lo solicitado por la parte actora y solicita la desestimación de su pretensión.

Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pamplona/Iruña, en autos de Modificación de Medidas Definitivas núm. 11/2010, se dicta sentencia con el siguiente fallo: Estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Raquel Martínez de Muniain en representación de Don Cayetano frente a Dña. Flor , representada en autos por la procuradora Sra. Elena Maturen, debo decretar y decreto las siguientes medidas: Que la pensión que debe abonar Don Cayetano a Dña. Flor se establece en favor a Beatriz y se cuantifica en 180 € mensuales. Dado el tiempo transcurrido sin abonar la pensión se acuerda la retención en origen de 180 €. Remítase oficio a la empresa ESCARTE S.A. para que además del embargo de 100 € hasta el total pago de la deuda, procedan a la retención en origen de 180 € mensuales. En Enero de cada año se procederá a la actualización de dicha cantidad conforme al IPC. No procede hacer expresa imposición de costas. Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la procuradora Dª ELENA MATUREN MIGUEL, en nombre y representación de Dª Flor , con base en las alegaciones que estimó oportunas y solicitando se dicte sentencia por la que, estimando la contestación a la demanda interpuesta por esta representación, se proceda a desestimar íntegramente la demanda con condena en costas a la contraparte.

TERCERO.- El examen de la prueba practicada, así como las manifestaciones vertidas en el recurso de apelación que examinamos y en los escritos de oposición al recurso, llevan a la Sala a considerar correcta y ajustada a derecho la sentencia de instancia, que debe ser confirmada por sus propios fundamentos.

A este respecto, cabe hacer las siguientes consideraciones:

a.- El recurso de apelación que examinamos viene a impugnar la sentencia de instancia, en cuanto que estima una modificación de las medidas en su día acordadas, y ello a los efectos de establecer una pensión de alimentos a favor de una sola de las hijas, concretamente Beatriz, en la cantidad de 180 euros mensuales, actualizables, de manera que queda sin efecto la obligación del actor-apelado de satisfacer también la pensión de alimentos respecto de la hija Andrea, que en su momento había quedado bajo la guarda y custodia de la demandada Dª Flor .

b.- La parte apelante plantea en su recurso que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia, al haber concedido algo que la parte actora no había solicitado en su demanda, y ciertamente si observamos el suplico de su demanda, el actor no había pedido la extinción de la pensión de alimentos respecto de una de las hijas, concretamente de Andrea, por haber alcanzado no sólo la mayoría de edad sino también la independencia económica.

Siendo lo anterior cierto, sin embargo la realidad es que con la escasez probatoria que se ha desarrollado el presente procedimiento, como pone de manifiesto la Magistrada- Jueza de instancia, lo cierto es que ha quedado acreditado y esto no es impugnado en el recurso de apelación, que de las dos hijas, que quedaron con la Sra. Flor , bajo su guarda y custodia, y respecto de los que el actor tenía la obligación de satisfacer la pensión de alimentos, en las inicialmente 62.000 ptas mensuales, una de ellas, Andrea, ha dejado de estar bajo la guarda y custodia de la madre y que ya no vive con la misma, por haber adquirido no sólo la mayoría de edad sino también la independencia económica.

Dicha realidad puesta de manifiesto con la prueba, que aún cuando escasa, en este punto sí que se considera que acredita tal extremo, no puede ser tampoco ignorada en el sentido de que existe una modificación sustancial de las circunstancias, como es el que queda sin causa, la obligación de pagar alimentos por parte del actor, Sr. Linares, con independencia de que pudiera seguir abonando alguna cantidad por liberalidad o en función de la relación parental que existe con la citada Andrea.

La Juzgadora de instancia ha tenido en cuenta este dato, de manera que aún cuando no se pidiera expresamente la extinción de la pensión de alimentos respecto de Andrea, ha dado una respuesta que, entiende la Sala no perjudica a la ahora apelante, puesto que en definitiva, la beneficiaria de la pensión de alimentos que se extingue, aún cuando expresamente no lo diga, pero que cabe deducir tácitamente del hecho de que sólo mantiene la Juzgadora de instancia la pensión respecto de la hija Beatriz, es la citada hija Andrea, quedando a salvo sus derechos de solicitar, ya como legitimada directamente, una posible pensión de alimentos entre parientes.

Atendido lo anterior, entendemos que no existe un interés atendible por parte de la recurrente, en el mantenimiento de una situación de la que ella no es beneficiaria, ni titular del derecho de percibir alimentos por parte del progenitor, en el ámbito de lo resuelto en las resoluciones dictadas en materia de familia y que afectan a la hija Andrea.

En consecuencia, procede desestimar la alegación de incongruencia de la sentencia de instancia.

b.- En cuanto a la petición de que se desestime la demanda, estimando la contestación a la demanda, que en definitiva lo que viene a sostener es que no ha habido una modificación sustancial de las circunstancias, debe ser desestimado, y ello por las propias razones que establece la sentencia de instancia, en cuanto a que si bien no se percibe que haya habido una modificación de los ingresos que se tuvieron en cuenta en su momento, para fijar la obligación de pago de alimentos por parte del actor, a la vista de la prueba documental aportada y a falta de otra prueba pertinente, sí es cierto que se ha acreditado suficientemente, que una de las hijas respecto de las que tenía que pagar la pensión de alimentos es ya mayor de edad e independiente económicamente, por lo que en definitiva la juzgadora de instancia lo que ha hecho es mantener, aproximadamente, la pensión de alimentos que ya tenía el actor respecto de la hija Beatriz, más o menos en cuanto a la mitad de la cantidad inicialmente fijada, y que ahora fija en 180 euros mensuales.

En definitiva, la sentencia de instancia no ha modificado la obligación de pago de alimentos a favor de la hija Beatriz, manteniendo la que tenía y derivada en su momento de las sentencias cuya modificación se solicita, lo que por otra parte no ha sido objeto de impugnación por parte del obligado al pago de dicha pensión.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación formulado y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398 L.E.C ., procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por la Procuradora Dª ELENA MATUREN MIGUEL , en nombre y representación de Dña. Flor , contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2010 , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Familia ) de Pamplona/Iruña , en autos de Modificación medidas definitivas nº 11/2010 , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.