Sentencia Civil Nº 194/2012, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 185/2012 de 19 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 194/12

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA MORILLO VELARDE PÉREZ

D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA

APELACIÓN CIVIL

ROLLO Nº 185/12

AUTOS Nº 239/10

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DOS

DE PUENTE GENIL

En Córdoba, a diecinueve de julio de dos mil doce.

Vistos por esta Sala los autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 239/10 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Puente Genil, a instancia de D. Valentín , representado por el Procurador don Antonio Morales Torres y asistido del Letrado don Antonio Ferre Rollán, contra Dª. Ángeles , representada por el Procurador don Leonardo Velasco Jurado y asistida de la Letrada doña Inmaculada Madrid-Salvador Ramírez, quien a su vez ejercitó acción reconvencional frente a aquél, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; pendientes ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en estos autos. Ha sido designado Ponente de este recurso, D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó Sentencia de fecha 31 de octubre de 2.011 por la Jueza, cuya parte dispositiva dice:

Que debo estimar y estimo, parcialmente, la demanda presentada por el procurador don Antonio Morales Torres, en nombre y representación de don Valentín contra doña Ángeles , modificando el régimen de visitas establecido a favor del señor Valentín , que queda fijado en los siguientes términos:

1º) El segundo fin de semanade cada mes desde las 20.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo. El desplazamiento de Barcelona a Puente Genil habrá de ser abonado por don Valentín y el de Puente Genil a Barcelona por doña Ángeles . Igualmente los gastos de pernocta de viernes y sábado de don Valentín habrán de ser abonados por mitad por ambas partes.

Si don Valentín desea acudir acompañado de una tercera persona los gastos de transporte y pernocta de esta tercera persona, sea quien sea, serán de su cuenta.

En este caso las entregas y recogidas del menor se realizarán en el domicilio del mismo en Puente Genil.

2º) Cualquier otro fin de semana (ya sea el primero, tercero o el cuarto) don Valentín podrá, con carácter potestativo, visitar a su hijo, siempre que avise con una antelación de cinco días a doña Ángeles . El horario se realizará de manera idéntica a la recogida en el punto nº 1º si bien los gastos tanto del menor como de don Valentín correrán a cuenta exclusiva de éste.

En este caso las entregas y recogidas del menor se realizarán en el domicilio del mismo en Puente Genil.

3º) En las vacaciones de verano: desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta las 12.00 horas del 1 de julio el menor estará con doña Ángeles .

Desde las 12.00 horas del 1 de julio hasta las 20.00 horas del 31 de julio el menor permanecerá con su padre.

Desde las 20.00 horas del 31 de julio hasta las 12.00 horas del 10 de agosto el menor estará con doña Ángeles .

Desde las 12.00 horas del 10 de agosto hasta las 20.00 horas del 31 de agosto el menor estará con don Valentín .

A partir de aquí se aplicará el régimen de visitas ordinario.

El menor será recogido por don Valentín , o familiar que éste designe, al comienzo de cada periodo que le corresponda en el domicilio del menor en Puente Genil debiendo pagar los gastos, tanto propios como del menor, de transporte y pernocta (si los hubiese), derivados de estos desplazamientos. Al final de cada uno de esos períodos, doña Ángeles , o familiar que ésta designe, recogerá al menor en su domicilio en Barcelona siendo de su cuenta los gastos de transporte y/o pernocta, tanto propios como del menor, que originen dichas recogidas.

Si don Valentín o doña Ángeles desean acudir a estas entregas y recogidas acompañados de una tercera persona los gastos de transporte y pernocta de esta tercera persona, sea quien sea, serán de su cuenta.

4º.- En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, el menor pasará por completo dichas vacaciones con su padre los años pares y con su madre los años impares.

Las vacaciones de Semana Santa comprenderán desde las 17.00 horas del Viernes de Dolores hasta las 12.00 horas del Domingo de Resurrección.

El Viernes de Dolores el menor será recogido por su padre, o familiar que éste designe, en su domicilio de Puente Genil debiendo don Valentín pagar los gastos, tanto propios como del menor, de transporte y pernocta (si los hubiese), derivados de estos desplazamientos.

El Domingo de Resurrección el menor será recogido en su domicilio de Barcelona por su madre o familiar que ésta designe, debiendo doña Ángeles pagar los gastos, tanto propios como del menor, de transporte y pernocta (si los hubiese), derivados de estos desplazamientos.

Si don Valentín o doña Ángeles desean acudir a estas entregas y recogidas acompañados de una tercera persona los gastos de transporte y pernocta de esta tercera persona, sea quien sea, serán de su cuenta.

5º) En cuanto a las vacaciones de Navidadquedarán divididas en dos mitades: la primera comprenderá desde las 17.00 horas del 23 de diciembre a las 17.00 horas del 30 de diciembre. La segunda, desde las 17.00 horas del 30 de diciembre a las 17.00 horas del 7 de enero, no obstante si el 7 de enero fuese día lectivo, la entrega se adelantará al 6 de enero a las 12.00 horas.

La primera mitad el menor estará con su padre los años pares y con su madre los impares.

La segunda mitad el menor estará con su padre los años impares y con su madre los pares.

El menor será recogido por don Valentín , o familiar que éste designe, al comienzo de cada periodo que le corresponda en el domicilio del menor en Puente Genil debiendo pagar los gastos, tanto propios como del menor, de transporte y pernocta (si los hubiese), derivados de estos desplazamientos. Al final de cada uno de esos períodos, doña Ángeles , o familiar que ésta designe, recogerá al menor en su domicilio en Barcelona siendo de su cuenta los gastos de transporte y/o pernocta, tanto propios como del menor, que originen dichas recogidas.

Si don Valentín o doña Ángeles desean acudir a estas entregas y recogidas acompañados de una tercera persona los gastos de transporte y pernocta de esta tercera persona, sea quien sea, serán de su cuenta.

No se hace expresa mención a las costas causadas en esta instancia.

Que debo desestimar y desestimo,la demanda reconvencional presentada por el procurador don Leonardo Velasco Jurado, en nombre y representación de doña Ángeles contra don Valentín .

No se hace expresa mención a las costas causadas en esta instancia.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de doña Ángeles , solicitando su revocación, y que se desestimasen las pretensiones de la parte actora y se mantenga lo acordado en la Sentencia de 29 de junio de 2.009 del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona ; y subsidiariamente, que sufragase en su totalidad o se limitase la cuantía de los desplazamientos y pernoctas cuando el padre visite a su hijo en Puente Genil, así como que se fije un turno rotatorio en las vacaciones de verano.

Tras darse traslado del recurso de apelación, el mismo fue impugnado por el Ministerio Fiscal, aunque respecto de los gastos del viaje entendía que debía limitarse al billete de vuelta de Puente Genil a Barcelona.

Por la representación de don Valentín se interesó la confirmación de la sentencia, con condena en costas a la apelante.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, se les dio el trámite establecido en la ley, personándose en tiempo todas las partes, incluido el Ministerio Fiscal. Por la apelante lo hizo la Procuradora doña Cristina Bajo Herrera; y por el apelado, doña Belen .

Tras efectuarse la deliberación en el día de hoy, quedó pendiente del dictado de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- No existe una fundamentación específica en el escrito de recurso respecto de su principal pretensión, la de que se desestime la demanda de modificación de medidas en su totalidad, y se mantenga lo resuelto por mutuo acuerdo en la sentencia que reguló las mismas tras la ruptura de la relación de hecho habida entre las partes; lo que eximiría a esta Sala de cualquier valoración al respecto. No obstante, se ha procedido a revisar la resolución recurrida, comprobando que ha cumplido con la comprobación de la existencia de los presupuestos necesarios para proceder a una modificación de aquellas medidas definitivas fijadas ya en una resolución judicial firme dictada por un Juzgado de Familia.

Para que proceda esa modificación de medidas definitivas acordadas en una sentencia definitiva, es preciso que se produzca una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ello implica que debemos encontrarnos ante alteraciones verdaderamente trascendentales, permanentes y duraderas, que no sean imputables a la voluntad exclusiva del obligado y que no hubiesen sido previstas en el momento de ser establecidas en el convenio suscrito entre las partes o en la resolución judicial que las determine ( art. 775.1 L.E.C .).

En el caso de autos, existe una causa que cumple con esos requisitos, pues al tiempo del Convenio, ambas partes residían en la ciudad de Barcelona, mientras que la interposición de la demanda la motivó la circunstancia de que doña Ángeles se desplazó a residir, con el hijo común, a la localidad de Puente Genil, a más de mil kilómetros de distancia. Resulta evidente que ello debía conllevar una modificación del régimen de visitas establecido a favor del progenitor no custodio; razón por la que la sentencia recurrida debe ser confirmada en ese pronunciamiento.

SEGUNDO.- Precisamente el cambio de situación, con traslados de larga distancia del padre para poder recoger y gozar del régimen de visitas con su hijo, exigió un pronunciamiento sobre esos gastos de desplazamiento y pernocta que tiene que asumir don Valentín para poder llevarlo a cabo, resolviendo la jueza que los sufraguen por mitad. Se ataca este pronunciamiento por la apelante, que entiende deben ser abonados en su totalidad por gozar de mejores posibilidades económicas.

Sin entrar en profundidad en si el cambio de residencia efectuado por la madre tiene o no una justificación laboral (en la actualidad está desempleada); lo cierto es que, afectando al interés del hijo de ambos, lo efectuó de manera unilateral, siendo ello la causa de esos incrementos de gastos. La jueza ha sido ecuánime, tomando la decisión más equitativa, que es que se soporten por los dos esos gastos, la cual ha de ser respetada por este Tribunal.

No basta acudir a unas cuentas vistas desde la exclusiva perspectiva de la apelante, para alegar su incapacidad de asumirlas, y ello cuando vienen provocadas por su propia actitud, según manifiesta, por mejorar su situación económica; más cuando la misma argumentación resulta válida para el apelado, que se ha encontrado con ella 'sin comerlo, ni beberlo'. Tampoco existen diferencias económicas tan sustanciales que justifiquen una distribución desigual de esos gastos, como tampoco se ha planteado respecto de los gastos extraordinarios.

TERCERO.-Por último, con escasa motivación impugnatoria, el recurso introduce tres cuestiones nuevas, no tratadas por tanto en la instancia. Aunque las peticiones están implícitas en la solicitud principal de desestimación íntegra de la demanda, ese contenido novedoso impide la actuación revisora que corresponde a un Tribunal de esta naturaleza.

Es más, la primera de las cuestiones viene a plantear la necesidad de arbitrar la forma en que el padre debe gestionar su viaje para la recogida y traslado del menor, que entendemos debe mantenerse a su decisión según las circunstancias de cada momento, entendiendo que el reparto de gastos determina que nunca va a tomar una decisión en contra de sus propios intereses. Tampoco puede limitarse de manera apriorística la cuantía de esos gastos, debiendo suscitarse cualquier cuestión que pueda surgir de ello a través de las vías de la ejecución judicial.

Nada que decir en relación a la fijación de los periodos vacacionales, pues únicamente se alega que el establecido anteriormente era más acorde a los intereses del menor, sin que se explique ningún tipo de razón concreta para ello. La motivación y decisión adoptada en la sentencia nos parece acertada.

Por último, se pretende que las vacaciones de verano roten de un año para otro, alegando un motivo sentimental: que, caso contrario, el día de su cumpleaños siempre lo pasaría el niño con su padre. Pero, como contesta el Ministerio Fiscal, el sistema establecido busca que el menor pase un periodo de tiempo más largo con el padre, en compensación con la disminución sufrida durante el resto del año. Esa falta de paridad ya dificulta el sistema rotatorio pretendido; pero, además, no cuenta la parte que la gran mayoría, si no todos lo restantes días especiales que pueda disfrutar el menor, incluida su onomástica, lo tendrá ella en su compañía. La buena voluntad de las partes, siempre buscando lo más conveniente para su hijo, debe permitir cambios consensuados en estas cuestiones, sin que judicialmente opere en este momento una decisión distinta a la adoptada.

CUARTO.-Por el principio objetivo del vencimiento ( art. 394 LEC ), y al poder predicarse en gran medida una posición temeraria en el recurso, con alegación de pretensiones revocatorias sin una mínima motivación o mediante el planteamiento de cuestiones nuevas, se imponen las costas del recurso a la apelante, a la que se rechazan todos sus motivos de impugnación.

Fallo

Desestimamosel recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Leonardo Velasco Jurado, en nombre y representación que ostenta de Dª. Ángeles , contra la Sentencia de fecha 31 de octubre de 2.011 , dictada en los autos de Juicio de Modificación de Medidas núm. 239/10, por la Jueza de Primera Instancia núm. 2 de Puente Genil, y en consecuencia, confirmamosla aludida resolución; con expresa condena en costas a la parte apelante.

En materia de recursos se habrá de estar al Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2.011.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.