Sentencia Civil Nº 194/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 126/2012 de 04 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00194/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 126/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

NÚM. 194/12

En Santiago de Compostela, a cuatro de septiembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 1283/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 126/2012,en los que aparece como parte apelante, Dª Marí Luz , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. SILVIA VILLAR BRUN y asistida por el Letrado Dª. AÍDA SUÁREZ CHORÉN, y como parte apelada-impugnante, D. Jose Francisco representado por el Procurador de los tribunales, Sra. NATIVIDAD ALFONSIN SOMOZA y asistido por el Letrado D. JOSÉ Mª SANTIAGO MORALES, con intervención del MINISTERIO FISCAL; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 1 de septiembre de 2011 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda deducida por la procuradora Sra. VILLAR BRUN en nombre y representación de DOÑA Marí Luz , frente a DON Jose Francisco representado por la procuradora Sra. ALFONSIN SOMOZA y asistido del letrado Sr. SANTIAGO MORALES, con intervención de la representante del Ministerio Fiscal procede decretar la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los litigantes en fecha 15-5-1999 en SANXENXO inscrito en el Registro Civil de esa localidad al Tomo NUM000 , Página NUM001 , Sección 2º del mismo la adopción de las siguientes medidas definitivas: I.- Ejercicio conjunto de la patria potestad de ambos progenitores sobre los dos hijos habidos en común en su matrimonio.

II.- Atribución a la actora DOÑA Marí Luz de la guarda y custodia de los dos referidos hijos menores de edad.

III.- Reconocimiento a DON Jose Francisco de un régimen de estancia y comunicación con sus mencionados dos hijos menores, en defecto de acuerdo de las partes, en los siguientes términos: a) Facultar a la actora para desplazarse a Japón con ambos menores cada año durante 60 días consecutivos en periodo estival, mediando preaviso que habrá de realizarse por cualquier medio fehaciente (SMS, Mail, Fax, etc.) con al menos una antelación mínima de DOS MESES al inicio del desplazamiento, de modo que los restantes días no lectivos del periodo estival ligeramente inferiores a 20 días (a computar desde la finalización a finales de junio del curso escolar y hasta el reinicio del mismo a principios de septiembre del mismo) serán disfrutados en su integridad por el demandado. b) Para 'compensar' en la medida de lo posible el tiempo no disfrutado por el demandado con ambos menores en periodo estival se reconoce al demandado el disfrute en su totalidad de las vacaciones de semana santa, de los días no lectivos de carnavales y de 2/3 de las vacaciones de navidad todos los años, con elección en este último caso del demandado en años pares y de la actora en los años impares del exacto periodo de comunicación en periodo navideño, la comunicación deberá efectuarse por cualquier medio fehaciente, con una antelación mínima de 30 días. C) Además en los términos del Auto de Medidas Provisionales:- El demandado podrá comunicar con los hijos menores del matrimonio en todas las formas que sea posible, telefónica, correo, email, videoconferencia, visita personal etc. con absoluta libertad y flexibilidad sin que ello pueda interferir en la vida cotidiana y escolar de los menores. - El demandado podrá tenerlos en su compañía los fines de semana alternos, desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo debiendo el padre recoger y reintegrar a los menores en el domicilio familiar. IV.- Atribución a actora e hijos del uso de la vivienda conyugal en los términos interesados en la demanda con todo su mobiliario y ajuar.

V.- Fijación de la cuantía de la prestación de alimentos a cargo del demandado a favor de los hijos comunes y hasta su respectiva independencia económica en la cantidad de 700 €/mes. Dicha pensión se abonará en doce mensualidades al año de manera anticipada en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la actora, actualizándose dicha cantidad con el I.P.C. anual que publique el I.N.E. u organismo que le sustituya a fecha 1 de Enero de cada año. VI.- Fijación de la contribución del demandado a los gastos extraordinarios de ambos menores en un 50%, previa su acreditación documental por la actora. La naturaleza de tales gastos, la forma de comunicación de los mismos a efectos de prestación del consentimiento y la forma de su abono y ulterior exigibilidad será la dispuesta en el apartado III. 2º del Fundamento de Derecho 4º de esta resolución'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Marí Luz se interpuso recurso de apelación, dándose traslado del mismo a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso e impugnación de la resolución recurrida. Cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 30 de mayo de 2012.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen,

PRIMERO.-Son dos los pronunciamientos de la sentencia recurrida que se impugnan en los recursos de apelación interpuestos por Dª. Marí Luz y D. Jose Francisco .

La madre cuestiona el pronunciamiento sobre el régimen de visitas, en lo que atañe al periodo de verano: desea incrementar la estancia de los menores con ella para viajar a Japón y favorecer las relaciones de los menores con la familia materna. También impugna el pronunciamiento que fija la pensión de alimentos a favor de los hijos en 700 euros, postulando que se fije la cantidad de 1.000 euros mensuales para cada hijo.

El padre, en sentido contrario, pretende que los menores estén con él 31 días en verano o que, subsidiariamente, se establezca que los años en que los hijos no viajen a Japón en verano estén con él durante un mes, julio o agosto; y que los años que viajen a Japón le corresponda a él estar con los menores la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa o Carnaval y los festivos entre semana. Respecto de la pensión de alimentos, la considera excesiva en atención a su capacidad económica y pide que se fije en 250 euros mensuales para los dos menores.

SEGUNDO.-El criterio rector de las resoluciones sobre régimen de visitas debe ser el interés de los menores ( artículo 92 del Código Civil ) que, en principio, es el de mantener unas resoluciones amplias y satisfactorias con sus dos progenitores. Como norma general, de rango legal, también se puede afirmar que la satisfacción del interés de los menores incluye el mantenimiento de relaciones personales con sus abuelos y otros parientes y allegados, que no deben impedirse sin justa causa ( artículo 160, párrafo segundo, del Código Civil ).

El caso que examinamos presenta como peculiaridad que la familia materna reside en Japón, circunstancia que impide un trato personal continuado entre los menores y esa familia. La ausencia de trato durante todo el año, la distancia entre España y Japón, que se salva con un viaje costoso y relativamente complejo, y la conveniencia para los menores de conocer el idioma y la cultura japonesa, que es la originaria de la madre, son razones que justifican la adopción de un régimen de visitas que se aparta del habitual. La peculiaridad se traduce en facultar a la madre para desplazarse a Japón con ambos menores durante sesenta días en el periodo estival. Los restantes días no lectivos del periodo estival, algo menos de veinte días, los menores estarán con el padre. Además, para compensar el tiempo en que el padre no puede estar con los menores en el verano, se establece que el padre estará con los menores todos los días de las vacaciones de semana santa y dos terceras partes de los días de navidad.

La solución de la sentencia de instancia, debidamente explicada, se considera acertada. Es la que mejor protege el interés de los menores, permitiendo que se relacionen con los dos progenitores y con sus familias. A una solución similar, muestra del interés de los dos progenitores en fomentar los vínculos de los menores con la familia japonesa, habían llegado el padre y la madre en un acuerdo de fecha 18 de junio de 2010. En ese acuerdo el padre estaba conforme en que los menores viajasen a Japón con su madre entre los meses de junio y septiembre de cada año, debiendo estar de vuelta antes del 30 de septiembre.

El acuerdo es invocado en su recurso por la madre para justificar su pretensión de ampliación del periodo de viaje a Japón. No es argumento consistente. El acuerdo, como recuerda la sentencia apelada, no es vinculante para el tribunal por versar sobre materia de orden público, excluida del principio dispositivo ( artículo 751 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Es importante, por ser muestra de una voluntad coincidente de los padres sobre el interés de los menores. Pero no tiene porque ser asumido en todos sus detalles. Por ejemplo, no parece conveniente para los menores regresar después del comienzo del curso escolar, algo que podría perjudicar su aprendizaje e integración escolar, en mayor medida cuando con los años se incrementan las exigencias académicas. Por otra parte el acuerdo no concreta cuánto tiempo van a estar los menores en Japón, limitándose a señalar el período en el que pueden viajar a Japón con su madre. Limitar la estancia a 60 días, como hace la sentencia apelada, parece razonable. Es tiempo suficiente para afianzar los vínculos con la familia materna y permite que durante unos días residuales los menores estén con el padre, que no tiene la custodia, durante el verano. No puede ser obstáculo a esta solución el coste del avión, que la madre afirma muy superior durante los meses de julio y agosto. Es un hecho que no ha sido probado y que, en todo caso, queda paliado por la flexibilidad del régimen. Se permite elegir las fechas del viaje, que puede comenzar en junio o acabar en septiembre y puede ser reservado con antelación.

Las quejas del padre sobre la insuficiencia de la 'compensación' por la privación de la estancia con los menores en el periodo estival no están justificadas. La sentencia apelada habla de compensación en sentido figurado, lo que subraya con el empleo de las comillas. No existe un derecho incondicionado de los padres a estar con los menores en determinadas fechas. La estancia con los menores debe atender al interés de estos, por encima del de los padres. Además el padre no se ve privado de la posibilidad de estar con los menores durante el verano. Se prevé que esté con ellos el tiempo en que no se encuentren en Japón, casi veinte días. Para incrementar la estancia de los menores con el padre se establece que estarán con él toda la semana santa y dos terceras partes de las vacaciones de navidad. Son estancias superiores a las habituales en los casos en que las vacaciones de verano se distribuyen por meses. En estas condiciones cabe afirmar que las relaciones del padre con los menores no se ven perjudicadas. El tiempo en que están juntos es en duración prácticamente idéntico al que resultaría de un reparto por mitad de los periodos de vacaciones y tiene la duración y continuidad suficiente para permitir unas relaciones idóneas.

El régimen de estancias mencionado tiene como presupuesto el viaje a Japón en verano. Si este viaje no se produce carece de sentido mantener ese régimen. Por ello se debe estimar la pretensión subsidiaria del padre de modo que, en los años en que los menores no viajen a Japón con la madre, estarán con el padre durante el mes de julio o agosto, a elección del padre. Desaparecida esa peculiaridad estival en esos años no deben existir 'compensaciones'. Las vacaciones de navidad y semana santa se dividirán por mitad. Los menores estarán con la madre la mitad que esta elija, puesto que el padre elige el mes en verano, y con el padre la otra mitad.

TERCERO.-El Juez ha de determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos acomodando las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento ( artículo 93 del Código Civil ).

El Juez de primera instancia realiza en esta materia, como en otras, un análisis exhaustivo de la prueba. Sobre las necesidades de los menores sus conclusiones se basan en pruebas directas y sus resultados no son objeto de controversia en los recursos, salvo en dos aspectos. La supresión de la beca en el futuro es una eventualidad cuya ocurrencia no es segura ni está probada. Por ello es lógico que no se tenga en cuenta y se atienda a la situación actual. En caso de desaparición de la beca la situación tendrá que revisarse por los progenitores, que también deberán sospesar si sus recursos son suficientes para mantener la escolarización de los hijos en un colegio privado. En cuanto a los gastos de transporte, no existen como gasto fijo abonado al colegio o a otra institución. No hay constancia del modo en que los menores se desplazan al colegio y son gastos generales que se tiene en cuenta para fijar la pensión, junto con otros como la alimentación o el vestido. El promedio mensual de gatos de los menores en educación es de 558 euros, a los que se han de sumar los gastos generales mencionados.

Para decidir cuál es la capacidad económica de los progenitores el juez de primera instancia se ve obligado a acudir a la prueba de presunciones o indicios. Respecto del padre, que es dueño de una empresa destinada a la intermediación inmobiliaria, el juez llega a la conclusión de que sus ingresos son iguales o superiores a 2.400 euros mes. Para ello, al margen de las declaraciones tributarias, atiende a pruebas indirectas, como son la existencia de una empleada, los gastos en publicidad y otros vinculados la empresa, o su capacidad de obtener créditos. La deducción no es arbitraria, ni desproporcionada. De la prueba documental y del interrogatorio se extrae como conclusión cierta que ha percibido como honorarios, por cuatro ventas inmobiliarias realizadas entre marzo de 2010 y febrero de 2011, la cantidad de 14.200 euros. Lo que en modo alguno excluye la existencia de otras operaciones. Cuatro ventas en un año parecen pocas para una empresa que mantiene a una empleada y tiene gastos fijos. Por otra parte como agencia debe participar en otro tipo de negocios inmobiliarios, como la intermediación en el alquiler, de los que no hay reflejo. La intermediación en la venta de una vivienda cada mes, cantidad que no parece desmesurada, supondría ingresos mayores que los estimados por el juez de instancia. Por otra parte, deudas al margen, el padre ingresa 750 euros mensuales por el alquiler de una vivienda, que han de computarse. De ahí que la conclusión alcanzada resulte razonable, sin que los indicios permitan tampoco estimar con un margen razonable de certeza que los ingresos sean superiores.

La madre realiza una actividad económica fiscalmente opaca. Da clases de japonés. Ella admite unos ingresos éste concepto de 400 euros al mes, excepto en verano. A ello suma ingresos esporádicos por actividades como guía turística o traductora. Como abandonó la actividad docente en el colegio de los hijos por cobrar sólo 190 euros al mes, el juez infiere que sus ingresos mensuales pueden llegar a los 700 euros mensuales. Inferencia razonable si que atiende no sólo a sus ingresos actuales, que no cabe conocer con certeza por la naturaleza de la actividad, sino a los que puede obtener. Por otra parte la madre y los hijos tiene satisfecha la necesidad de vivienda, y los gastos a ella inherentes, cuyo coste ha asumido el abuelo paterno. Es un dato económico relevante que debe influir en el cálculo de la pensión.

En estas condiciones la sentencia condena al padre a abonar una pensión de alimentos para los hijos de 700 euros al mes. Es una cantidad razonable y suficiente. Cubre todos los gastos académicos de los menores, incluida la media pensión, y restan casi 150 euros al mes para contribuir al resto de la alimentación y vestido. Como la necesidad de vivienda también está satisfecha la contribución de la madre a la alimentación de los hijos, en especie y al margen de la contribución personal a su cuidado como progenitora al que se atribuye la custodia, es pequeña y accesoria, como corresponde a sus limitados ingresos.

Para terminar, convenimos en que la consideración de las clases se apoyo al hijo Santiago como un gasto ordinario es correcta. Es un gasto conocido, periódico y su cuantía no es excepcional.

QUINTO.-En atención al objeto del proceso, en el que plantean cuestiones de derecho de familia, no se hace imposición de las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Dª. Marí Luz y se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Francisco contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2011 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 6 de Santiago de Compostela , dictada en el procedimiento de divorcio nº 1283/2011, que se confirma con el único añadido de que en los años en que los menores no viajen a Japón con la madre, estarán con el padre durante el mes de julio o agosto, a elección del padre; las vacaciones de navidad y semana santa siguientes a ese verano se dividirán por mitad y los menores estarán con la madre la mitad que esta elija y con el padre la otra mitad; en todo lo demás se mantienen los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ÁNGEL PANTÍN REIGADA.- JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico