Sentencia Civil Nº 194/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 719/2011 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00194/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 0008698 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 719 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 173 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 50 de MADRID

De: WINSPORT LIMITED

Procurador: BEATRIZ SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES

Contra: OASIS PROYECTOS E INVERSIONES, S.L.

Procurador: GLORIA LLORENTE DE LA TORRE

Ponente: ILMO. SR. D.MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÁON GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veinte de abril de dos mil doce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Resolución de Contrato, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Winsport Limited, representado por la Procuradora Dª. Beatriz Sánchez-Vera Gómez-Trelles y asistido del Letrado D. Jaime de Castro García, y de otra, como demandado-apelado Oasis Proyectos e Inversiones, S.A., representado por la Procuradora Dª. Gloria Llorente de la Torre y asistido del Letrado D. Francisco Rivero Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 50, de Madrid, en fecha 26 de mayo de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Sánchez-Vera y Gómez-Trelles en nombre y representación de Winsport Limited, frente a la mercantil Oasis Proyectos e Inversiones S.L., representada por el PROCXURADOR Sra. Llorente de la Torre, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda y con expresa condena a la demandante en las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha diecinueve de octubre de 2011 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día dieciocho de abril de dos mil doce .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan íntegramente los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Para la resolución del recurso de apelación interpuesto por Winsport Limited contra la sentencia que, desestimando la demanda que interpuso frente a Oasis Proyectos e Inversiones, S.L., en adelante Oasis , puso fin al procedimiento en la anterior instancia, hemos de partir de los siguientes hechos:

En el mes de octubre de 2004 la mercantil Winsport Limited suscribió contrato de compraventa con Oasis, que promovía la construcción de 78 viviendas en una parcela de su propiedad bajo la denominación Residencial El Oasis II Fase en la Urbanización La Paloma de Manilva, respecto de la vivienda nº 303 del Bloque 4, garaje nº 124, trastero 18.

El precio de los inmuebles se fijó en 400.000 € , más el IVA aplicable al tipo del 7%, conviniéndose la siguiente forma de pago:

6.000 € que se entregaron el día 4 de junio de 2004, a la firma de la reserva de la vivienda.

101.000€ , correspondientes al 25% del precio de venta, más el 7 % del IVA, una vez descontados los 6.000 € de reserva ya entregados, que se entregaron a la firma del contrato.

21.400€ , correspondientes al 5% del precio de venta, más el 7 % del IVA, que debían entregarse seis meses después de la firma del contrato de compraventa. Esto es, el día 1 de abril de 2005 .

299.600€ , correspondientes al 70% del precio de venta, más el 7 % del IVA, que deberían entregarse en el momento de la firma de la escritura de compraventa.

De estas cantidades solo consta efectuada la entrega de las dos primeras -estipulaciones segunda y tercera-.

La sociedad vendedora declaró que las cantidades entregadas por los compradores con carácter previo a la entrega de la vivienda, quedan ingresadas en la cuenta nº 2071-1572-21-0155830032 de la entidad bancaria caja de san Fernando, domiciliada en el Conjunto San Luis, portal 1, local, de Manilva (Málaga), garantizando mediante el correspondiente seguro de Caución, de manera singular e individualizada, a cada comprador las cantidades entregadas a cuenta para la compra de su respectiva vivienda.

En un plazo de 30 días desde el momento de la firma de este contrato privado, se entregará aval a favor del comprador por parte de la promotora, para garantizar las cantidades entregas a cuenta-estipulación cuarta-.

La vivienda debía ser entregada como máximo en Marzo de 2006. No obstante, transcurridos cuatro meses desde que expire el plazo pactado anteriormente, sin que haya tenido lugar la entrega de los inmuebles, el comprador podrá optar entre seguir exigiendo el cumplimiento del contrato, o la resolución del mismo, en la forma y modo previstos en la Ley 58/68 de 27 de Julio de 1.968. En el caso de que exija el cumplimiento del contrato la promotora le abonará un interés del 6% del precio más IVA por cada seis meses de retraso, de las cantidades entregadas a la promotora. En consecuencia los inmuebles objeto del contrato debían entregarse a la compradora antes del día 1 de agosto de 2006 , incluido el periodo de prórroga voluntaria -estipulación quinta-.

La compradora demandante no ha acreditado, según admite, haber efectuado el pago del tercer pago (21.400 €).

La aparición en el terreno de una grieta que provocó el hundimiento de la calle colindante, con la consiguiente paralización de las obraos durante seis meses, y el descubrimiento posterior de unas grietas en la cimentación, impidió la terminación de la obra en la fecha convenida, siendo expedidoel certificado final de obra parcial Bloque nº 1 y nº 2 y acceso peatonal y rodados el 26 de noviembre de 2007 -folio 122-. La licencia de primera utilización fue concedida el día 25 de julio de 2008 por el Ayuntamiento de Manilva.

No consta que se entregara a la compradora el aval a su favor que se menciona en el último párrafo de la estipulación cuarta, ni tampoco que esta reclamara su entrega a la vendedora una vez transcurrido el plazo prefijado a tal fin.

El 29 de abril de 2008 , una vez que habían transcurrido cinco meses desde la conclusión de las obras, el abogado de Winsport Limited, dirigió a Oasis, mediante burofax, la carta que obra al folio 31, por la que le notificaba de forma fehaciente, " su voluntad rescisoria motivada principalmente por el retraso en la entrega de la vivienda y por la falta de aval o garantía financiera, entregada al consumidor, de las cantidades entregas a cuenta, conforme la Ley 57/1968. Así, ha de dejar de tener efecto el contrato suscrito, y deberá hacerse efectiva por su parte la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales correspondientes.

En su caso, les conmino a firmar documento de resolución del contrato en cuestión, de manera amistosa ya que en caso contrario, lamentándolo mucho tendremos que acudir a los Tribunales de Justicia, a fin de obtener la citada resolución".

Oasis recibió dicha comunicación el día 30 de abril de 2008 .

El día 2 de junio de 2008 reiteró la demandante su voluntad resolutoria mediante telefax dirigido a la demandada, en el que reproducía el contenido de la anterior comunicación -folios 32 a 35-.

Finalmente, el 29 de diciembre de 2008 Winsport Limited, presentó la demanda que dio inicio al procedimiento, en la que suplicaba:

" Se dicte sentencia en la que se declare resuelto el contrato de compraventa de octubre de 2004, existente entre las partes, declarando la existencia de incumplimientos resolutorios por parte de la demandada, y condenando a la misma, en virtud de la cláusula resolutoria dispuesta en el propio contrato, a que devuelva a mi mandante las cantidades entregas a cuenta para el cumplimiento del contrato, y que ascienden a la cantidad de ciento veintiocho mil cuatrocientos euros (128.400€), más los interese al tipo legal desde la entrega de las cantidades, hasta la completa devolución o consignación en el Juzgado, más las costas del procedimiento ".

Como cabe apreciar solicitaba la devolución de una cantidad superior a la que había abonado.

El Juzgador de 1ª Instancia desestimó la demanda interponiendo la demandante contra ella el recurso de apelación que ahora decidimos que basó en las siguientes alegaciones:

PRIMERA. Errónea aplicación de los fundamentos jurídicos a los hechos que se declaran probados. Obligaciones sinalagmáticas. Excepción de incumplimiento contractual de la demandante que le impida exigir la resolución del contrato. Artículo 1.124 del Código Civil .

SEGUNDA. Errónea aplicación de los fundamentos jurídicos a los hechos que se declaran probados. Obligaciones recíprocas: el incumplimiento que se declara en la sentencia no puede ser considerado esencial a los efectos impeditivos del ejercicio de la acción resolutoria dispuestos de la resolución. Artículo 1.113 en relación con el artículo 1.124, ambos del Código Civil .

TERCERA. Errónea aplicación de los fundamentos jurídicos a los hechos que se declaran probados. Plazo de entrega de la cosa en el contrato de compraventa. Consecuencias del retraso. Justificación del retraso por accidentes e incidentes ocurridos en la obra. Artículo 1.461 del Código Civil .

CUARTO. Error en la valoración de la prueba. Carga de la prueba. Incumbe al demandado probar los hechos que impiden o enerven la eficacia jurídica de las obligaciones asumidas y derivadas del contrato suscrito. Artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 1.105 del Código Civil .

La demandada y apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Por el contrato de compraventa uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto , en dinero o signo que lo represente - artículo 1445 del Código Civil -.

Se trata de un contrato consensual, bilateral, oneroso y sinalagmático en cuanto constituye recíprocas obligaciones para las partes que lo conciertan (entrega de la cosa por el vendedor y pago del precio por el comprador), al que las partes, en virtud de la libertad de pacto que establece el artículo 1.255 del mismo Código , pueden incorporar otras obligaciones accesorias o complementarias o sujetar el cumplimiento de sus obligaciones principales a término o condición que pueden elevar a la categoría de esenciales.

Cuando cualquiera de los contratantes incumple las obligaciones que le incumben surge la facultad del otro, implícita en las recíprocas, de resolver el contrato, con el resarcimiento de daños y abono de intereses, o de exigir el cumplimiento, también con esta indemnización, a tenor de cuanto se dispone en los artículo 1101 y 1124, entre otros, del mismo Código Civil , sin que ninguno de los obligados incurra en mora si el otro no cumple debidamente lo que le incumbe -artículo 1100 último párrafo-, como consecuencia necesaria del carácter sinalagmático del vinculo constituido.

Pues bien, el efecto de cuanto se acaba de exponer es que no puede pedir la resolución del contrato por incumplimiento de la otra parte aquélla que no lo hubiera cumplido . Incumplimiento que si es recíproco de comprador y vendedor, como tiene declarado el Tribunal Supremo, impide que pueda constituirse en causa de resolución - sentencias de 24 de abril de 2001 , 22 de abril y 9 de diciembre de 2004 , 7 de octubre de 2005 , 4 de mayo y 8 de octubre de 2010 -.

En el supuesto enjuiciado ha quedado demostrado que WinsportLimited comenzó a incumplir la obligación de pago que libremente asumió cuando no abonó en el mes de abril de 2005 el plazo del precio de 21.400 €, fecha muy anterior a aquélla en que debía dar cumplimiento la vendedora a la entrega de la vivienda, aún sin contar las circunstancias extraordinarias que afectaron y retrasaron inevitablemente el normal desarrollo de las obras. Con lo que aquélla no estaba contractualmente legitimada para exigir el cumplimiento de la contraria cuando previamente había dejado de realizar lo que le incumbía.

Por lo que atañe a la entrega del aval o garantía financiera de la devolución de las cantidades entregas a cuenta del precio, lo esencial según el artículo 1 de la Ley 57/1968 , es la constitución de la garantía y su ingreso en una cuenta especial, obligación que no se acredita incumplida, sin que la falta de entrega del documento que acredite la garantía al comprador, cuando este no lo solicita de modo expreso, esté sancionada con la resolución del contrato. Precisamente la Sección Vigésimo Quinta de esta Audiencia Provincial, al resolver un supuesto análogo, en el que también es demandada Oasis, ha declaró en la reciente Sentencia de 27 de febrero de 2012 , que :" aunque no se entregaron los avales que garantizarían la devolución de las cantidades si no se entregasen las viviendas en el plazo pactado, todavía en aquél tiempo no se sabía cual sería el retraso total, si frustraba o no los contratos , situación que se presentaba como una hipótesis en todo caso a decidir en su día , pero lo que ya se había producido eran los mentados impagos (de los plazos del precio ). Consecuencia de todo ello es que hay un previo incumplimiento de la actora ..., puesto que se incumplió el pago de los plazos correspondientes a enero y marzo de 2005 y ya no es aplicable el artículo 1124 del Código Civil , y en conclusión debe estimarse el recurso yo desestimarse la demanda ". En sentido análogo, siendo también parte demandada Oasis, la sentencia de la Sección Décima de esta Audiencia Provincial de 16 de febrero de 2011 .

Por todo lo expuesto y lo que acertadamente se argumenta en la sentencia apelada, desestimaremos el recurso, ya que la demandante es la que previamente, y sin que hubiera lugar a realizar la garantía para la devolución de las cantidades ni que hubiera llegado el día señalado para la entrega de los inmuebles, dejó de cumplir la obligación de pago asumida en el contrato, cuya resolución sorprendentemente instó extrajudicialmente cuando la obra estaba terminada y la vivienda se hallaba en situación de ser entregada.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas procesales generadas por el recurso se impondrán a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por Winsport Limited contra la sentencia dictada el 26 de mayo de 2011 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de 1ª Instancia Nº 50 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 173/2009 seguidos a su instancia contra Oasis Proyectos e Inversiones, S.L.; resolución que se CONFIRMA íntegramente, condenando al apelante al pago de las costas procesales causadas por el recurso.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 719/11 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico