Sentencia Civil Nº 194/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 853/2011 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00194/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 853/2011

Autos nº: 524/2009

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Leganés

P. Apelante: D. Cesareo

Procurador: D. FERNANDO JURADO RECHE

P. Apelada: DÑA. Maite

Procurador: DÑA. ROCÍO SAMPERE MENESES

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 1 9 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 22 de febrero de 2012.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre Guarda, Custodia y Alimentos nº 524/2009; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Leganés; y seguidos entre partes; de una, como apelante, D. Cesareo , representado por el Procurador D. FERNANDO JURADO RECHE; y de otra, como parte apelada, DÑA. Maite , representada por la Procuradora Dª ROCÍO SAMPERE MENESES; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 8 de noviembre de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Leganés, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Jurado Reche, en nombre y representación de D. Cesareo , contra DÑA. Maite debo ACORDAR y ACUERDO las siguientes medidas personales y patrimoniales, todo ello sin expresa imposición de las costas devengadas en los presentes autos:

.- La patria potestad del hijo menor habido de su convivencia "more uxorio" será compartida por ambos progenitores, encomendándose a Dña. Maite la guarda y custodia del mismo, ejercicio de guardia y custodia que durante los primeros seis meses, a contar desde la notificación de la presente, se llevará a cabo por Dña. Maite bajo las siguientes directrices:

- asistencia del menor a la oportuna revisión pediátrica y psicopedagógica, a efectos de precisar y evaluar la necesidad de intervención especializada sobre el mismo a nivel logopédico/logofoniátrico;

- asistencia a la demandada a consulta psicológica, a efectos de precisar y evaluar la necesidad de intervención especializada sobre la misma frente al rasgo psicológico de base histriónica detectado en aquélla debiendo, en su caso, determinarse la intensidad del citado rasgo, la influencia del mismo en el desarrollo personal del menor y la aplicación, en su momento, de las técnicas psicoterapéuticas adecuadas para reducir su grado y controlar su evolución;

- asistencia a la demandada a la escuela de Padres dependiente de los Servicios Sociales de Zarzaquemada (c/ Mayorazgo nº 25), a efectos de optimizar sus habilidades sociales para el desarrollo psicosocial del menor.

- Emisión por el Equipo psicosocial-familiar adscrito a este Juzgado de un nuevo informe pericial de seguimiento sobre la evolución del grupo familiar enjuiciado, transcurridos seis meses desde la notificación de la presente resolución.

- El régimen de comunicaciones y visitas que se establece a favor de D. Cesareo será el siguiente:

- fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar o guardería, hasta las 20.00 horas, debiendo reintegrarse al menor en el domicilio materno.

- Mitad de las fiestas escolares navideñas y de verano, a elección de la madre en caso de discrepancia los años pares y los impares el padre, debiendo determinarse que:

- A los efectos anteriores, las vacaciones escolares de Navidad comprenderán los siguientes periodos: primero periodo desde las 12.00 horas del día del comienzo de las mismas hasta las 17.00 horas del día 31 de diciembre, segundo periodo desde dicha fecha y hora hasta las 20.00 horas del día anterior al lectivo o de inicio de las clases escolares o guardería.

- A los efectos anteriores, las vacaciones escolares de verano comprenderán desde las 12.00 horas del día de comienzo de las mismas hasta las 20.00 horas del día anterior al lectivo o de inicio de las clases escolares o guardería, debiendo repartirse ambos progenitores los días estivales comprendidos durante dichas vacaciones a través de dos periodos iguales, y procediéndose a la entrega y respectiva recogida del menor una vez finalizado el primer periodo vacacional en el domicilio materno y a las 17.00 horas del día de finalización de dicho primer periodo estival.

- Las vacaciones de Semana Santa corresponderán alternativamente a cada progenitor, a elección de la madre en caso de discrepancia los años pares y los impares al padre.

- Se confiere el uso y disfrute de la vivienda y del ajuar familiar al hijo menor junto a Dña. Maite , pudiendo D. Cesareo retirar del mismo, en el plazo de diez días, sus ropas y enseres de uso personal, previo inventario.

- D. Cesareo habrá de abonar como pensión alimenticia a favor de su hijo la cantidad de 450 euros mensuales, pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente a tal efecto designada por Dña. Maite , debiendo actualizarse anualmente dicha cantidad, con efectos a primeros de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, debiendo sufragar ambos progenitores, a partes iguales, los gastos extraordinarios de dicho hijo menor."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Cesareo , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, señale la cuantía de la pensión de alimentos del hijo en 300Ñ mensuales; se establezca en el caso una guarda y custodia compartida y unas visitas amplias; y todo ello tal y como se suplica y argumenta en el escrito de fecha 20 de enero de 2011.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 23 de febrero de 2011; y, finalmente, el Ministerio Fiscal en informe de fecha 1 de abril de 2011, pide la confirmación de la sentencia de instancia apelada.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya, la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a la parte apelante a recurrir la resolución de instancia; es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigentes, doctrina jurisprudencial y en consideración a las circunstancias que concurrieron en el caso. Así por lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos, cabe decir, conforme a lo expuesto, que es doctrina jurisprudencial constante desde diciembre de 1985: "que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del CC , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no muestra ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio solo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SSTS de 9 de octubre de 1981 y 21 de marzo de 1985 ).

SEGUNDO.- Entonces, partiendo de lo que antecede; de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones, y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo del recurso al considerarse correcta la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo llamado Javier en 450Ñ mensuales; con los que se atenderán dignamente a las necesidades del menor, y que podrán ser satisfechos por el padre con lo que consta en autos percibe de su trabajo en la empresa AIRBUS y es de ver de la certificación de dicha entidad obrante al folio 31 de las actuaciones, en la que se indica que su trabajador Sr. Cesareo percibe al mes 2066,44Ñ mensuales netos. Luego, si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha empleado correctamente el criterio de proporcionalidad del art. 146 del C.C .; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial, se insiste, procede confirmar la sentencia en este punto; pues es decisión que, además, está avalada por el informe del Ministerio Fiscal que al folio 516 de las actuaciones, y en informe de fecha 1 de abril de 2011, pide la confirmación de la sentencia; y ya sabemos que dicho Ministerio, siempre fiel custodio de la juridicidad, en esta esfera de Familia, está, además, especialmente ocupado y preocupado por el "bonum filii".

TERCERO.- Por lo que se refiere al motivo relativo a la guarda y custodia compartida, del estudio de las actuaciones, procede también la desestimación de este motivo, pues no se cumplen ninguno de los requisitos de la Ley 15/2005, de 8 de julio, cuyo artículo ocho dio nueva redacción al art. 92 del C.C ., pues no se ha presentado por las partes convenio regulador en este sentido, ni se ha llegado a tal convenio andando el procedimiento ( art. 92/5 C.C .); no existe en autos informe favorable del Ministerio Fiscal ( art. 92/8 del C.C .); ni hay dictamen de especialistas debidamente cualificados relativo a la idoneidad de la guarda y custodia compartida ( art. 92/9 del C.C .). Procede desestimar este motivo. Y ya, finalmente, procede desestimar el motivo relativo al régimen de visitas y vacaciones, pues el señalado en el caso por el órgano judicial "a quo" es el normal y típico en Familia, y que puede calificarse como de mínimos; lo que no impide que las partes de mutuo acuerdo y buscando siempre el interés del hijo, puedan flexibilizar, moderar, atemperar, ampliar, reducir, etc; según las circunstancias que puedan darse en cada momento. Pero, se insiste, el señalado es correcto y confirmable.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Cesareo , representado por el Procurador D. FERNANDO JURADO RECHE, contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2010; del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Leganés; dictada en el proceso sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 524/2009 ; seguido con DÑA. Maite , representada por la Procuradora DÑA. ROCÍO SAMPERE MENESES; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a