Sentencia Civil Nº 194/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 622/2011 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE TORREMOLINOS.

PROCESO DE DIVORCIO NÚMERO 1808/2009.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 622/2011.

SENTENCIA Nº 194/2012

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistrados:

Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a diecinueve de abril de dos milo doce. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 1808/2009, procedente del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torremolinos (Málaga), sobre disolución matrimonial por divorcio, seguidos a instancia de don Primitivo , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María Victoria Giner Marti y defendido por la Letrada doña Mercedes de los Ríos González, contra doña Aida , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Lloyd Silbermann Montañez y defendida por la Letrada doña María José Sillero Cano; actuaciones procesales en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recursos de apelación interpuestos por ambas partes litigantes contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torremolinos (Málaga) se siguió juicio verbal especial, de divorcio, número 1808/2009, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha diecisiete de febrero de dos mil once se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por D. Primitivo , representado por la Procuradora Doña María Victoria Giner Martí, y dirigido por la Letrada Doña Mercedes de los Ríos González, contra Doña Aida representada por la Procuradora doña Ana Lepe Florido y defendida por la Letrada doña María José Sillero Cano, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, así como se estima parcialmente la demanda reconvencional, debo declarar y declaro la disolución el matrimonio celebrado en Málaga, el día 02/06/1999, con todos los efectos legales inherentes a dicha resolución contemplados en el Fundamento de Derecho Segundo de ésta sentencia, que se da por reproducido, y acordándose las medidas que han quedado fijadas en el Fundamento de Derecho Tercero de ésta Sentencia, que, por su extensión, se da por reproducido igualmente. No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas. Las medidas provisionales quedan sin efecto y sustituidas por las establecidas definitivamente en ésta sentencia", resolución que fue aclarada mediante auto de dos de marzo siguiente en el que se acordaba en su parte dispositiva: "Se aclara la sentencia de fecha 17/02/11 en el sentido siguiente: 1.- En el antecedente de hecho tercero al manifestar que "la demandada contesta a la demanda en el sentido que entiende que el Sr. Primitivo no tiene legitimación para solicitar nada respecto del hijo mayor, " Triqui ", debe decir " Palillo ", por ser éste el nombre del hijo mayor de la Sra. Aida . 2.- En el fundamento de derecho tercero, en el apartado referente al régimen de comunicación y visitas, donde dice "los desplazamientos de los menores serán puestos en conocimiento de otro progenitor con la finalidad de que se sepa en que lugar se encuentran sus hijos", debe decir "los desplazamientos del hijo menor Triqui serán puestos en conocimiento del otro progenitor con la finalidad de que se sepa en que lugar se encuentra el indicado hijo menor. No ha lugar a la aclaración de la sentencia en los restantes puntos indicados por la Procuradora Dª Ana lepe Florido, ya que no se trata de errores, sino de la diferente interpretación que hace la demandada de su sentido".

SEGUNDO .- Contra la indicada sentencia, en tiempo y forma, prepararon e interpusieron recursos de apelación ambas partes litigantes, oponiéndose a sus adversas fundamentaciones e interesándose por el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al solicitarse práctica probatoria y considerarse la misma impertinente e innecesaria la celebración de vista pública, se señaló el día de hoy para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia por la que se decreta la disolución del vínculo matrimonial civil contraído en Málaga entre don Primitivo y doña Aida , es combatido en apelación por las representaciones procesales de ambas partes litigantes, exponiendo, en síntesis: 1) Por la parte demandante: a) Infracción del principio dispositivo, de conformidad con lo previsto en los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española , ya que las partes estuvieron de acuerdo, y así se manifestó con carácter previo en las medidas provisionales y en el juicio del procedimiento principal, que los gastos que generase el domicilio familiar el I.B.I. y seguro de hogar se asumirían al 50% por ambos cónyuges, y los relativos al consumo (agua, luz, comunidad y teléfono) asumidos por la Sra. Aida , acordando la sentencia una resolución que no es congruente con lo interesado por las partes, con los escritos iniciales ni con el acuerdo al que llegaran, y b) Infracción de los principios dispositivo y de justicia rogada, de conformidad con lo previsto en los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el 97 del Código Civil , causando grave indefensión, ya que tanto en demanda como en contestación ase interesaba que la duración de la pensión compensatoria fuera temporal, la actora por tres (3) años y la demandada por cinco (5), obviando la sentencia que la pensión compensatoria no se configura con un carácter necesario, imperativo ni autoriza a establecerla de oficio, y muchos menos cuando las partes y, en virtud, del principio dispositivo y de justicia rogada, han delimitado su carácter temporal y dentro de unos márgenes concretos, extralimitándose el juez al señalar su duración por seis (6) años, lo que contraviene la postura del Tribunal Supremo en sus sentencias de 14 de febrero de 2011 y 10 de febrero de 2005 y 2 de diciembre de 1987 , entendiendo que al venir abonando esta pensión de seiscientos euros (600 €) desde junio de dos mil nueve (2009), fecha en la que se produjo la separación de hecho, entiende que, máxime que asume todas las cargas del matrimonio, la misma ha de quedar limitada temporalmente a los tres (3) años solicitados de duración, y 2) Por su parte, la demandada en prolijo escrito de interposición del recurso de apelación pasa a interesar la revocación del fallo judicial de instancia en las siguientes medidas: a) Por infracción del artículo 92 del Código Civil a fin de que la atribución de la guarda y custodia del menor hijo matrimonial Triqui , lo sea exclusivamente a la madre, dejando sin efecto la forma compartida decidida en la sentencia judicial, afirmando no concurrir en el caso los presupuestos necesarios para la concesión del régimen impuesto, ya que existían desavenencias en la pareja como lo demostraba la denuncia interpuesta el dieciséis (16) de mayo de dos mil nueve (2009) ante el Juzgado de Instrucción número Tres de Torremolinos, dando lugar a las Diligencias Urgentes 186/2009 en las que se dictó orden de alejamiento a favor de la esposa, siendo posteriormente archivada, dándose gran enemistad entre las partes, animadversión que aun continúa según detalla el informe de once (11) de marzo de dos mil diez (2010) de doña Alicia , guarda y custodia que solicita le sea concedida al haber venido ejercitándola de forma exclusiva desde antes de la separación, careciendo el Sr. Primitivo de horario estable para poder asumir esa forma compartida, apoyando su pretensión en el informe de la psicóloga doña Debora cuando afirma que no se considera conveniente ni necesario un cambio en la vida del menor, recomendándose la atribución de la guarda y custodia del menor Triqui a la madre y un régimen de visitas para el padre amplio y flexible y, en caso de desacuerdo, de fines de semana alternos y mitad de períodos vacacionales; b) Por infracción del artículo 94 del Código Civil , para que en el régimen de visitas intersemanal a favor del progenitor paterno, los miércoles sean desde la salida del colegio hasta las 21Ž00 horas, como lo estableciera el auto de medidas provisionales, siendo los puentes repartidos de forma alterna entre los progenitores, debiendo comunicarse los desplazamientos del menor a nivel escolar o fuera de España, pero no los vacacionales con cada progenitor, sin ser obligatorio para la Sra. Aida informar al Sr. Primitivo de los actos escolares, sociales o religiosos en los que participe el menor, debiendo quedar revocada la resolución en las afirmaciones vertidas sobre la sustracción del hijo Palillo ; c) Por interpretación errónea de los artículos 91 , 93 y 142 y siguientes del Código Civil , a fin de que la pensión alimenticia a favor del hijo matrimonial sea por cuantía de seiscientos euros (600 €) mensuales incrementados según el I.P.C. anual, tal y como estableciera el auto de medidas provisionales, en lugar de la concedida de trescientos euros (300 €), pues la peticionada se corresponde con la capacidad económica del progenitor, suma que era la que venía ingresando desde la separación, sin que se haya acreditado que haya venido a peor fortuna, más aún cuando el Sr. Primitivo no aclara como con una nómina de dos mil euros (2.000 €) puede hacer frente a los pagos de determinados gastos por un montante de dos mil trescientos euros -2.300 €- (abono de la hipoteca que grava la vivienda familiar por mil noventa y seis euros (1.096 €) mensuales, hipoteca que grava la segunda vivienda en Málaga por trescientos treinta y cuatro euros (334 €) mensuales, préstamos personales por trescientos setenta euros (370 €) mensuales, alquiler de actual vivienda en Torremolinos por quinientos euros (500 €) mensuales); d) Por incongruencia jurídica en la determinación de los gastos ordinarios o extraordinarios, debiendo procederse en la forma contenida en el auto de medidas provisionales; e) Que los gastos de la vivienda, los de comunidad sean abonados por el Sr. Primitivo , en tanto que la segunda vivienda los gastos, incluidos los de comunidad, I.B.I. y seguro hogar, por el Sr. Primitivo , y f) Que se adecuara la sentencia apelada en todo su texto a la utilización correcta del término "hijo", ya que viene aplicándolo al menor Palillo refiriéndolo como hijo del Sr. Primitivo .

SEGUNDO .- Expuestos, en síntesis, los motivos de disconformidad mostrados por ambas partes litigantes con la sentencia definitiva dictada en la anterior instancia y por la que se pretende prácticamente su íntegra modificación en lo concerniente a las medidas personales y económicas establecidas, con carácter preliminar debemos reseñarse que en apelación lo que debe recurrirse son los pronunciamientos que se contengan en el fallo de la sentencia definitiva y que sean desfavorables a la parte apelante, no sus fundamentos jurídicos, dado que con estos se puede mostrar toda la discrepancia que se quiera, pero de ahí no pasa el valor de los alegatos de parte, con el riesgo de que si no se impugna el fallo o parte dispositiva el recurso estará destinado al fracaso porque los fundamentos jurídicos no recogen la decisión de fondo sobre el objeto del proceso, lo que determina que lo anterior deba ponerse en relación con los artículos 457.2 , 209 y 218.3, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al obligar al juez a fallar de forma numerada y separada los diversos pronunciamientos peticionados por las partes objeto del litigio, desprendiéndose de ello la consiguiente obligación de quien impugna ese fallo de concretar los pronunciamientos afectados por su recurso, en aras a facilitar incluso la impugnación de la sentencia de la parte contraria y de delimitarse, en resumidas cuentas, la consignación de la apelación - SSAP de Sevilla (Sección 5ª) de 18 de febrero de 2002 , y de Valencia (Sección 9ª) de 1 de enero y 22 de febrero de 2006 -; no siendo admisible la falsa creencia de que impugnando los razonamientos jurídicos de la sentencia quede impugnado el fallo, siendo dicho proceder erróneo, ya que el mecanismo previsto por la Ley es justamente el contrario. El legalmente previsto nos dice que puesto en cuestión la totalidad del fallo o alguno de sus pronunciamientos, el tribunal de apelación tiene que revisar tanto la fijación de hechos como la motivación jurídica, pero en los mismos límites en que se definió la pretensión impugnatoria, lo que significa que el tribunal no puede en su decisión a adoptar acordar excluir determinadas consideraciones que en la resolución dictada por la juzgadora de instancia haya incluido en su sentencia, todo ello en relación con la mencionada alegación acerca de la sustracción del menor hijo, no obstante lo cual, al encontrarnos ante un procedimiento especial matrimonial, efectivamente, ninguna de las medidas que se adopten con carácter definitivo podrán afectar en lo más mínimo a Palillo , hijo único de la demandada de anterior matrimonio.

TERCERO .- Por razones de orden lógico se hace procedente examinar en primer término la medida controvertida de la guarda y custodia que en forma compartida ha sido concedida a favor de los progenitores respecto del menor hijo Triqui , nacido el NUM000 de dos mil uno (2001), contando en la actualidad con edad de diez (10) años, ya que la decisión que al respecto se adopte podrá condicionar las restantes medidas personales y económicas establecidas. En este sentido, considera el tribunal colegiado de segunda instancia que a nadie escapa que el cese de la convivencia conyugal entre los progenitores determina que todas las funciones inherentes a la patria potestad, continúen inalterables, a excepción del deber de tener a los hijos "en su compañía" , de lo que deriva la necesidad de que se desdoble en dos, atribución de la guarda y custodia de los hijos a favor de uno de los progenitores ( artículo 159 del Código Civil ) y fijación para el otro de un régimen de visitas, estancias y comunicaciones ( artículo 160 del Código Civil ), y si bien, es cierto que en determinados casos, siempre que se den unas condiciones específicas, y por supuesto sea lo más adecuado para el interés de los menores, puede asignarse una guarda y custodia para ambos progenitores, situación llamada coparental o guarda y custodia alternativa, que es la que la juzgadora de primer grado procedió a reconocer en la sentencia definitiva dictada, siendo el caso que a esa situación tan solo se puede llegar una vez se cumplan los presupuestos que impone expresamente la norma sustantiva citada por la parte recurrente, modificada por Ley 15/2005, de 8 de julio, a saber, bien cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador, o bien cuando en el curso del proceso se adopte tal decisión de común acuerdo, contando en ambos casos con el informe favorable del Ministerio Fiscal, y también "excepcionalmente, aún cuando no se den los presupuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor" ( artículo 92.8 del Código Civil ), posibilidad ésta que excluye su adopción de oficio y que, en todo caso, impone ser interpretada restrictivamente, dado que en dicha disposición normativa se recoge como esa excepcionalidad podrá concederse cuando "sólo de esta forma protege adecuadamente el interés superior del menor" , debiendo estarse en caso contrario a la regla general, es decir, a la concesión de la guarda y custodia del menor en favor de uno de los progenitores con atribución de régimen de visitas para el no custodio, que es lo que a nuestro juicio se presenta como procedente, ya que ambos (ex) cónyuges en sus escritos rectores del procedimiento, demanda y contestación, discrepan abiertamente en cuanto al sistema a seguir en relación con la guarda y custodia del hijo menor común, pues en tanto el (ex) marido pretende le sea concedida en forma compartida, como así ha sido en instancia, la (ex) esposa defiende que el menor deba continuar bajo sus cuidados y atenciones, máxime cuando ni consta expreso informe favorable del Ministerio Fiscal, ni las relaciones entre ellos no son buenas, extremo éste que se constata no solamente por esas Diligencias Urgentes número 186/2009 que se siguieran ante el Juzgado de Instrucción número Tres de Torremolinos por denuncia de la esposa contra su marido, a las que se puso término por auto de dieciocho de mayo de dos mil nueve , sino porque en el informe pericial psicológico de doña Debora se constata como ambos progenitores muestran actitudes exculpatorias en el conflicto familiar con cruces de acusaciones tales como, ser responsables el uno de la falta de comunicación con el otro y viceversa, no percibiendo ninguno la necesidad de cambio en él y valorando cada uno la necesidad de cambio en el otro, lo que no es positivo al no interiorizar ninguno de los dos los problemas ni la necesidad de modificar sus pautas de actuación, de ahí que informara en sentido desfavorable a la pretendida guarda y custodia compartida, considerando inconveniente e innecesario llevar a cabo un cambio de vida del menor, recomendando la atribución de la guarda y custodia del menor Triqui a la madre, tan es así en su último inciso practica recomendación dirigida a los cónyuges litigantes para que depongan su actitud en el conflicto, tratando de buscar vías de solución al mismo para evitar el riesgo emocional a que pueda estar expuesto el hijo al verse inmerso en una situación de tensión entre sus progenitores así como nula comunicación entre ambos (folios 262 a 270), lo que significa abiertamente no darse en el caso los presupuestos mínimos exigibles para la concesión de la guarda y custodia compartida, pues la medida adoptada, en absoluto, puede calificarse como la única por la que se satisfacen los intereses del menor, sino todo lo contrario, de ahí debamos entender que lo oportuno y procedente, es atribuir la guarda y custodia del menor hijo común a la madre, sin perjuicio del régimen de visitas que sea el adecuado a las circunstancias concurrentes.

CUARTO .- En otro orden de cosas, derivada de la anterior decisión adoptada acerca de la guarda y custodia, manteniendo el ejercicio de la patria potestad en forma compartida, se debate también sobre cuál deba ser el régimen de visitas, estancias y comunicaciones padre-hijo más adecuado, procediendo al respecto recordar el axioma de que cualquier medida que se adopte respecto de los menores tendrá presente como interés más digno de protección el de éstos, incluso frente al de sus progenitores, pues todas las resoluciones judiciales habrán de adoptarse con el fin de lograr el desarrollo armónico tanto físico como psíquico de los citados menores, y ello no solo por consideración al derecho natural, sino en estricto y fiel cumplimiento del contenido del artículo 39.2 de la Constitución Española , que determina que los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, como se colige del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , de la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, y Resolución A 3-0172/92 del Parlamento Europeo, aprobando la Carta Europea de los Derechos del Niño, entre otras, doctrina que proyectada sobre el caso objeto de controversia se advierte una relación paternofilial buena a tenor de la exploración practicada (folios 255 y 256) e informe pericial psicológico en el que detalla la informante la procedente fijación de un régimen amplio y flexible llevado a cabo entre los progenitores de común acuerdo y para el caso de discrepancia, que es lo que acontece, sea de fines de semana alternos y mitad de períodos vacacionales (folio 270) que es, en definitiva, con algunos matices, como se resuelve en sentencia, discrepando la progenitora custodia en los siguientes puntos: a) las visitas intersemanales; b) Los puentes; c) Los desplazamientos y d) Los actos organizados por el centro escolar, social o religioso. En relación con la primera de las cuestiones y por la que se pretende reducir ese tramo intersemanal en la relación paternofial a tal solo los miércoles desde la salida del colegio hasta las 21Ž00 horas en que retorne al domicilio materno, considera el tribunal acertada la propuesta, ya que el sistema dispuesto en la sentencia obedece a la instauración de la guarda y custodia compartida a que anteriormente nos hemos referido, entendiendo que el al atribuirse en exclusividad la guarda y custodia a la progenitora materna, con la entrega del menor en fines de semana alternos, basta para cumplimentar esa necesaria relación padre-hijo con un día más entre semana que ha de ser el miércoles en el horario propuesto, sin pernocta, no siendo de atender la solicitud de los puentes pues en evitación de conflictos entre las partes, parece más adecuado y razonable que los fines de semana sean ampliados cuando coincidan con puentes, tal y como recoge la sentencia de instancia, por lo que al azar corresponderá esa ampliación a quien de los progenitores le corresponda el fin de semana, no siendo imprescindible llevar a cabo un reparto de forma tal igualitario como el propuesto por la apelante, sin alcanzar el órgano judicial a comprender el porqué no comunicar al otro progenitor cualquier desplazamiento que se efectúe por el menor por razones escolares o vacacionales fuera o dentro de España, pues la medida de patria potestad compartida se mantiene inalterable, razón por la cual tiene derecho cualquiera de los progenitores, ya sea el custodio o el otro, de poder conocer en dónde se encuentra el menor hijo común en cada momento y, por último, en este apartado si resulta improcedente esa comunicación entre progenitores acerca de los actos organizados por centro escolar, social o religioso, pues, de la misma manera, sucede que ambos (ex) cónyuges en su condición de progenitores no privados de la patria potestad pueden y deben tener plena información de la actividad del menor en sus diferentes ámbitos y ello no precisa que se filtre a través de la progenitora custodia al no custodio, sino que los dos queda n perfectamente facultados para interesar del centro escolar cualquier situación que afecte al menor.

QUINTO .- Resta por concretar la cuantía de la pensión alimenticia a satisfacerse por el progenitor no guardador a favor del hijo menor, medida para la cual procede partir de la base de que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales - artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil -, y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes - artículos 142 y siguientes del Código Civil -, que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" , correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 -, doctrina que proyectada sobre el caso que nos ocupa debe ofrecer como respuesta debe ofrecer el mantenimiento de la cuantía establecida en la sentencia impugnada, ya que ese pretendido incremento por el que pasar de los trescientos (300) a los seiscientos euros (600 €) se presenta como inoportuno, no ya solamente por el hecho de que esa contribución era efectuada por el demandante en atención a la cobertura de gastos de los dos hijos de la demandada, Triqui y Palillo , como lo acredita la documental obrante a los folios 86 a 90 de las actuaciones procesales, tal y como, además, se acordara en pieza separada de medidas provisionales, por lo que, incuestionablemente, como bien dice la propia interesada el procedimiento que nos ocupa en sus medidas tanto personales como económicos a instaurar queden quedar referenciadas, única y exclusivamente, a los cónyuges y al hijo menor común de ambos, pero no a terceros con los que el demandante no guarda ningún tipo de vínculo de parentesco, de ahí que esa pensión alimenticia deba quedar minorada, como establece la juzgadora de instancia, a los trescientos euros (300 €) mensuales, pues la determinación no se fija tan solo en función de la capacidad y medios económicos de que disponga el alimentante, sino, esencialmente, en razón a las necesidades del menor alimentista, considerando que con la suma expresada se ofrece perfecta cobertura a las necesidades de todo orden de un menor que en la actualidad contará en los próximos días con edad de once años.

SEXTO .- En cuanto a la diferenciación establecida en la sentencia acerca de gastos ordinarios/extraordinarios, considera el tribunal que el pronunciamiento judicial contenido en la sentencia es por completo improcedente, ya que no es momento procesal oportuno de establecer cuáles son de una u otra naturaleza, ya que los extraordinarios se caracterizan por su condición de imprevisibles, de manera que no es acertado llevar a cabo en la resolución dictada listado de a qué corresponden unos y otros, máxime cuando en la última de las reformas legislativas introducidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil se instaura el cauce adecuado para delimitar la condición previa del gasto para posteriormente posibilitar la reclamación en fase de ejecución.

SÉPTIMO .- En relación con la pensión compensatoria por desequilibrio económico, acertadamente como se denuncia se trata de una medida en la que rige el principio dispositivo, tal y como con reiteración se ha venido expresando la Sala Primera del Tribunal Supremo -SS. de 2 de diciembre de 1987 , 10 de febrero de 2005 y 14 de febrero de 2011 -, por lo que se hace inviable que sea el órgano judicial se exceda del ámbito marcado por el principio dispositivo, y en este sentido ambas partes contendientes estaban conformes no solamente con la concesión de la pensión a que se refiere el artículo 97 del Código Civil a favor de la (ex) esposa sino también, a su vez, con la cuantía de seiscientos euros (600 €), discrepando tan solo con su duración temporal, ya que en tanto el (ex) marido defiende que lo sea por período de tres (3) años, la adversa demandada interesaba su constitución por intervalo de cinco (5) años, siendo desafortunado establecerla por mayor tiempo al pretendido, como así ha sucedido en el caso al marcar el límite temporal de los seis (6) años, entendiendo el tribunal que debe moderarse su duración a los cinco (5) años pretendidos, pues las razones que apunta el demandante-apelante para proceder a su reducción no son atendibles, máxime cuando esos pagos anteriores llevados a cabo con anterioridad a la interposición de la demanda desde la separación de hecho de los cónyuges o, en su caso, los producidos durante la sustanciación del proceso, en modo alguno, pueden tener calificarse como correspondientes a la pensión compensatoria a favor de la esposa, la cual, tan solo, es admisible tenerla en cuenta desde el dictado de sentencia, obviando la interesada apelante que en el inicio del acto del juicio la dirección técnica letrada reseñó al respecto quedar conforme con la constitución y cuantía de la pensión y dejar al criterio de la juzgadora su determinación temporal, motivo por el cual no es admisible pretender ahora ni reducir su ámbito temporal a los tres años peticionados por ir en contra de la doctrina de los actos propios, ni tampoco llevar a cabo una ampliación más allá de lo peticionado por la parte demandada de los cinco (5) años.

OCTAVO .- En otro orden de cosas, en relación con los gastos generados por el uso y disfrute de las viviendas ocupadas por ambos litigantes, decir, en primer lugar, en lo afectante a la vivienda familiar que si bien, inicialmente en demanda y contestación se mantenían posiciones dispares entre las partes, ya que en tanto el (ex) marido solicitaba que los gastos de I.B.I. y seguro se abonaran al 50% entre los cónyuges y el de comunidad íntegramente por el marido, solicitaba la demandada que todos esos gastos fueran de cargo del actor, pero es lo cierto que en el acto del juicio se concertó acuerdo de que la comunidad fuera cubierta por el marido y los derivados del IBI y seguro al 50% , en tanto que los de la segunda vivienda, respecto de los cuales no existió conformidad, debe entenderse que los de4rivados del consumo corresponden a quien se le atribuye, es decir, al marido, y los derivados del I.B.I. y seguro, dada la condición de ganancialidad de la misma, compete su abono al 50% por los titulares, es decir, por ambos al 50%.

NOVENO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial de ambos recursos de apelación no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por don Primitivo y doña Aida , representados en esta alzada por los Procuradores de los Tribunales Sres/as. Giner martí y Lloyd Silbermann, respectivamente, contra la sentencia de diecisiete de febrero de dos mil once, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torremolinos (Málaga) en autos de juicio verbal especial número 1808 de 2009, aclarada por auto de dos de marzo de dos mil once, revocando parcialmente la misma, debemos acordar y acordamos: 1) Que la guarda y custodia del hijo menor común de los litigantes, Triqui , se atribuya a la progenitora materna; 2) Que en el régimen de visitas, estancias y comunicaciones: a) la visita intersemanal lo sea en miércoles desde la salida del colegio hasta las 21Ž00 horas, y b) improcedente la comunicación entre progenitores acerca de los actos organizados por centro escolar, social o religioso; 3) Que la pensión compensatoria por desequilibrio económico a favor de la esposa lo sea por cuantía de seiscientos euros y con duración de cinco años, computados desde del dictado de la sentencia en primera instancia; 4) Que los gastos de la vivienda que fuera familiar sean abonados los de consumo por la esposa en su condición de ocupante, los de comunidad por el marido y los de IBI y seguros al 50% entre los cónyuges; 5) Que la diferenciación entre gastos ordinarios y extraordinarios que recoge la sentencia quede sin efecto, y 6) Que los gastos de la vivienda atribuida en uso y disfrute al marido sena abonados por el ocupante los correspondientes al uso y los restantes, IBI, comunidad y seguros al 50% entre los esposos; manteniéndose los restantes pronunciamientos emitidos en la instancia, sin que se haga especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.