Sentencia Civil Nº 194/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 947/2011 de 11 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00194/2012

SENTENCIA Nº 194/12

ILMOS SRES

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

Dª. Mª Pilar Alonso Saura

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la Ciudad de Murcia a once de abril de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio Ordinario núm. 522/2009, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. dos de Yecla, entre las partes, como actora, y en esta alzada apelada, Trabis, Prefabricados Arquitectónico S.L.U., representada por el Procurador Sr. Jiménez Martínez en esta segunda instancia, y defendida por el Letrado Sr. López Prats, y como demandada, y en esta alzada apelante, Xfera Sistemas Logísticos S.L., representada por la Procuradora Sra. De Alba y Vega en esta segunda instancia, y defendida por el Letrado Sr. Orozco García-Galvis, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Cayetano Blasco Ramón, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de instancia citado, con fecha 30 de mayo de 2011, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de Trabis Prefabricado S.L.U. contra Xfera Sistemas Logísticos S.L. debo condenar y condeno a dicha demandada a que abone a la actora la cantidad de 50.771,88 euros, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, todo ello sin expresa condena en costas".

Dictando Auto aclaratorio en fecha 23 de julio de 2011, cuya parte dispositiva dice: "ACUERDO aclarar la sentencia recaída en los presente autos, y en consecuencia: En la Parte Dispositiva, que dice: Que estimando parcialmente la reconvención formulada por la representación de Xfera Sistemas Logísticos S.L. contra Trabis Prefabricado Arquitectónico S.L.U., debo condenar y condeno a la demandada a que ejecute las obras de reparación contenidas en el informe pericial del Arquitecto D. Segismundo y consistentes en: Picar el acabado existente de la solera y realizar un acabado mediante pintura duroplástica aplicada en capas con un arenado superficial al base de arena de cuarzo, todo ello conforme a lo especificado en las NTE-RSC-6, todo ello con expresa condena en costas; debe sustituirse por lo siguiente: Que estimando parcialmente la reconvención formulada por la representación de Xfera Sistema Logísticos S.L. contra Tragis Prefabricado Arquitectónico S.L.U., debo condenar y condeno a la demandada a que ejecute las obras de reparación contenidas en el informe pericial del Arquitecto D. Segismundo y consistentes en: Picar el acabado existente de la solera y realizar un acabado mediante pintura duroplástica aplicada en capas con un arenado superficial a ase de arena de cuarzo, todo ello conforme a lo especificado en las NTE-RSC-6, todo ello sin expresa condena en costas".

SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, siéndole admitido, y tras los trámites previsto en la L.E. Civil, se remitieron los autos a esta Audiencia, formándose el presente Rollo por la Sección Primera con el núm. 947/2011, designándose Magistrado Ponente por turno y señalándose deliberación y votación para el día once de abril de 2012.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Alega la parte apelante, "Xfera Sistemas Logísticos S.L." en primer lugar, que caso de considerarse que se ha estimado la excepción "non rite admpleti contractus" propuesta, es incompatible la condena que se hace de una obligación de hacer, como es la reparación del solado, y la estimación parcial de las cantidades reclamadas en la demanda, considerando que al acogerse la tesis de la existencia de una defectuosa ejecución, la demanda debió ser desestimada íntegramente al margen de la solicitud que se hace en vía reconvencional, argumentando que con ello se infringe el art.1.124 C.c . en cuanto que no puede exigir el cumplimiento aquel que no ha cumplido, y caso de que no se entendiese que ha sido admitida tal excepción, se alega que el coste de la reparación es superior a lo adeudado, invocando, por otro lado, que se suspenda la obligación de pago hasta que el contratista realice correctamente su trabajo.

Asimismo, se alega que no es necesario que el plazo pactado se considere esencial para que opere la penalización acordada, manteniendo, en cualquier caso, que el mismo fue pactado como esencial, argumentando sobre ello, solicitando se estime su pretensión reconvencional sobre este punto, considerando que la exigencia de acreditar los perjuicios causados es contraria a lo dispuesto en el art. 1.152 C.c .

Se alega, en tercer lugar, incongruencia omisiva en la sentencia de instancia por no dar respuesta la misma a la petición planteada para el caso de que la actora no optase por la reparación, invocando al efecto lo dispuesto en el art. 218 L.e.c .

Por último, se impugna el pronunciamiento relativo al alquiler de las naves industriales y el montaje y desmontaje de las estanterías de almacenaje, entendiendo que se infringe con ello lo dispuesto en el art. 281 L.e.c . en cuanto considera que sobre dicho extremo existió conformidad de las partes.

SEGUNDO .- El primer punto del recurso ha de ser desestimando, pues si bien no cabe duda que cabe rehusar el pago pendiente ante una defectuosa ejecución de la obra objeto de contrato, amparando su conducta en que la obra no se encuentra concluida de forma adecuada y, por consiguiente, no se habría cumplido correctamente la obligación, lo cual ha sido acogido en la sentencia de instancia en cuanto al solado, y bajo dicho supuesto y en base al principio de simultaneidad de las obligaciones recíprocas que establece que no puede pedirse el cumplimiento de la contraprestación sin que la prestación esté cumplida, se escudaría la conducta del reconviniente reteniendo parte del precio, en el supuesto enjuiciado ante el defectuoso cumplimiento alegado, no se ha pedido que se cuantifiquen tales defectos y se le resarza por ello descontando o compensando dicha cantidad con lo todavía adeudado, afrontando de esta manera por sí mismo la reparación o minorando el precio pactado en función de la valoración económica de la misma, ni se han pedido daños y perjuicios, aparte del alquiler de las naves, por la ejecución inadecuada, sino que lo pretendido es una obligación de hacer, esto es, que sea la actora quien acometa las obras de reparación de lo defectuosamente ejecutado, de manera que una vez llevado a cabo bajo la supervisión del facultativo que se designa, carece de justificación argumentar la exoneración del pago del precio pendiente, pues una vez reparados los defectos la obra, esta respondería a lo pactado y el precio acordado como contraprestación debe abonarse, pues lo contrario, tal y como se refiere en la sentencia de instancia, supondría un enriquecimiento injusto para la reconviniente en cuando que obtendría la reparación y una exoneración de parte del precio por su ejecución, debiendo reiterar que una vez subsanando el defecto, la parte habría cumplido en su integridad con aquello a lo que se obligó, careciendo ya de justificación la parte contraria para no abonar el precio, de manera que a tenor de los términos en que se ha planteado la "litis", estimamos procesalmente correcto el pronunciamiento de la sentencia de instancia estimando en parte la demanda, en cuanto que la misma se atiene al cumplimiento del fin normal del contrato, no relevando al dueño de la obra de aquello que le incumbía conforme a lo pactado, estimando que con lo expuesto se da respuesta a lo alegado tanto si se considera estimada como no estimada la excepción "non rite adimpleti contractus", que estimamos ha sido la contemplada en la sentencia de instancia.

En cuanto a supeditar su cumplimiento de lo adeudado a que previamente se ejecute la obligación de hacer por la actora, no consideramos que esto deba ser objeto de conocimiento en este momento procesal, sino que es más propio de la ejecución, pues con ello se expresa, no una controversia, sino una preocupación, que ciertamente no es baladí, sobre la posibilidad de que por su parte se abone el precio pendiente y la parte contraria no asuma la reparación en los términos en que ha sido condenada, si bien al no contemplarse ello en sus pretensiones reconvencionales, consideramos que no ha sido objeto de controversia, aunque nada obsta para que sea planteado en ejecución de sentencia al objeto de que por el juzgador pueda arbitrar las medidas necesarias en orden a una correcta y simultánea ejecución que no defraude los derechos de parte alguna, siendo de constatar que ya la actora en su escrito de fecha de registro 18 de julio de 2011 (folio 352) presentó escrito aviniéndose a dar cumplimiento voluntario a aquello a lo que había sido condenada, denegado por providencia de fecha 22 de septiembre de 2011 (folio 357) por estar impugnada la resolución, reiterándose de nuevo por "otrosí" en su escrito de oposición al recurso, y si bien ello no es competencia de resolución en esta alzada, su predisposición expresada al cumplimiento, en principio impide apreciar que vaya existir una voluntad rebelde a ejecutar la sentencia por parte de la actora, y en cuanto a la argumentación de la apelante de que estaría justificado rehusar el pago hasta que se efectuara la reparación, a ello se le podría responder trayendo a colación la simultaneidad del cumplimiento en las obligaciones recíprocas una vez que se acuerda y afronta el cumplimiento de lo inadecuadamente ejecutado, debiendo estarse, en cualquier caso, a lo que se disponga en ejecución, no debiendo olvidar que una vez resuelta la controversia, la ejecución de la resolución se rige por lo dispuesto en el fallo y la Ley procesal, siendo de invocar lo dispuesto en el art. 706 L.e.c . en cuanto a la ejecución de las obligaciones de hacer no personalísimas.

Para concluir sobre este punto, es de señalar que la demandada en su contestación, en el suplico, pide la absolución sobre la cantidad que reconoce adeudar (concretado posteriormente a la baja en la audiencia previa) hasta tanto se repare o indemnice, si bien no es factible absolver de forma condicionada, estimando que lo resuelto en la sentencia de instancia es lo correcto con estimación parcial de la demanda, no concretándose por vía reconvencional que la entrega de la cantidad a la que se le condena se condicione a la ejecución de la reparación, si bien ello no obsta para que en fase de ejecución se arbitre lo necesario para que todos los pronunciamientos encuentren cumplida satisfacción.

El segundo punto del recurso relativo a la indemnización por retraso en aplicación de la cláusula penal moratoria, hemos de razonar que ciertamente la cláusula penal opera cuando concurren los requisitos que la activen, y si bien en el supuesto enjuiciado el retraso, a la vista de lo recogido en la cláusula octava, en relación con la vigésimo primera (hay dos con ese mismo ordinal y nos referimos a la segunda, folio 30) del contrato traído como documento nº 1 (folio 20 y s.s.) contempla un plazo de ejecución (se remite a lo reflejado en el anexo II del contrato), lo cierto es que en la mencionada cláusula octava también se establecen una serie de supuestos o motivos por los que se ampliaría el plazo, de manera que partiendo de ello no cabe excluir el que las partes, en el curso de la ejecución, pudieran arbitrar nuevos plazos de común acuerdo, y siendo de subrayar que los 59 días pactados de duración (planning de Construcción, folio 42) se deben computar a partir de la firma por ambas partes del acta de replanteo, según se dice en la estipulación octava del contrato, de modo que si partimos de la fecha de replanteo recogida en la sentencia, el 15 de abril de 2008 , extremo no cuestionado aunque el documento nº 2 de la demanda no aparece numerado como tal, que el hormigón se comenzó a echar el ocho de julio (documento nº 3 y s.s., folios 44 y s.s.), y que consta en el documento nº 20 traído por la actora la fecha del 31 de julio de 2008 en su esquina superior izquierda como la de la certificación final (folio 59), hemos de concluir que no se estima que existiera un retraso significativo a partir del cual considerar la activación de la cláusula penal pactada por las partes, pues los cincuenta y nueve días es de entender que fueran laborables, y si bien dicha certificación consta como firmada por la dirección facultativa el 14-10-2008, no cabe obviar la fecha que aparece en el folio 59 y que la fecha de la firma no sería incompatible con el hecho de que estuviese terminada con anterioridad, y si bien después surgieron discrepancias en orden a la correcta ejecución de la obra, no consta que la demandada (a su vez demandante de reconvención) requiriera en momento alguno a la contra parte sobre el retraso o le reclamara indemnización alguna por el mismo con anterioridad a este procedimiento, y no cabe considerar el retraso más allá de la entrega de la obra por el hecho de que surgieran discrepancias sobre su ejecución, pues no hay que olvidar que la misma se recepcionó y fue utilizada por la demandada, con lo cual no se frustró su fin económico ni se causó perjuicios de esa índole, siendo de argumentar que al pedir un alquiler de nave para trasladarse mientras se ejecuten los trabajos de reparación del suelo, implícitamente está reconociendo su ubicación en la misma.

En cuanto a la solicitud del alquiler de dos meses mientras se realizan los trabajos de reparación, no estimamos que se acredite la necesidad, pues no se prueba que la ejecución de los trabajos no se puedan realizar por fases, ni estimamos que se acredite el tiempo que precisan y si ello aconseja el desplazamiento a otra nave, razón por la que no consideramos suficientemente acreditado el perjuicio reclamado, ya que si bien es de entender que tales trabajos suponen cuando menos molestias, su petición es indefinida y no acredita ni que sea absolutamente necesaria ni los costes, no debiendo olvidar lo dispuesto en el art. 219 L.e.c .

El punto del recurso relativo a la incongruencia omisiva por no dar respuesta la sentencia de instancia a su petición para el caso de que no optare la actora por la reparación, procede ser acogido, pues se pide en el suplico de la reconvención como disyuntiva a su solicitud de que se realicen las obras de reparación, y si bien la actora ha mostrado su voluntad a ejecutar dicha reparación de forma reiterada, dicha solicitud procede acogerla, estando previsto en el art. 706.1, párrafo segundo, de la L.e.c . el que en el título, que no es otro que la sentencia, se contenga una disposición expresa para el caso de incumplimiento del deudor.

TERCERO.- No procede verificar expresa imposición respecto de las costas de esta alzada ( art. 398 L.e.c .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Xfera Sistemas Logísticas S.L., a través de su representación procesal, contra la sentencia dictada en fecha treinta de mayo del año 2011 , y auto aclaratorio de fecha veintitrés de junio de 2011, en el juicio Ordinario seguido con el nº 522/2009 ante el Juzgado de 1ª. Instancia nº 2 de Yecla , debemos REVOCAR la misma en el único particular de añadir al pronunciamiento relativo a la demanda reconvencional, que se condena asimismo a Trabis Prefabricados Arquitectónico S.L.U. a que en el caso de que no proceda a la reparación cuando así se disponga judicialmente, resarza a Xfera Sistemas Logísticos S.L. con el valor de su coste.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia y auto aclaratorio.

No procede verificar expresa imposición en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios lo pronunciamos, mandamos y firmamos.