Sentencia Civil Nº 194/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 51/2012 de 25 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 51/2012

DIVORCIO NUM. 26/2011

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 EL VENDRELL

S E N T E N C I A NUM. 194/12

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 25 de mayo de 2012

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos por Antonia , representada por la Procuradora Sra. Amposta y defendido por el Letrado Sr. Mestres, y por Fabio , representado por el Procurador Sr. Farré y defendido por la Letrado Sr. Carretero, en el Rollo nº 51/2012, derivado del procedimiento de divorcio 26/2011 del Juzgado VIDO de El Vendrell, a los que se opusieron las respectivas partes contrarias a cada uno de los recursos de apelación formulados, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio formulada por Antonia contra Fabio y en consecuencia:

PRIMERO.- Declaro la disolución matrimonial por divorcio del matrimonio contraído por Antonia y Fabio el 6 de julio de 2002 en Roda de Barà, matrimonio, inscrito en el Registro Civil de dicha ciudad, al tomo NUM000 , página NUM001 , sección NUM001 , cesando la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro y la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica. Los todavía cónyuges podrán vivir separados.

SEGUNDO.- Acuerdo la adopción con el carácter de definitivas de las siguientes medidas a regular la situación de crisis matrimonial entre el Dulce contra Constantino :

1) La guarda y custodia de los hijos menores Martín y Bruno se atribuye a la madre, quien ejercerá ordinariamente la patria potestad la cual se mantiene compartida, habiendo de obtener el consentimiento del padre para aquellas decisiones de importancia extraordinaria, sin perjuicio de acudir a la jurisdicción en caso de desacuerdo.

2) Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

- Fines de semana alternos , desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20:30 horas. En caso de festivos viernes o lunes, o en el caso de puentes, le corresponderán al progenitor en cuya compañía se encuentren Bruno y Martín el fin de semana correspondiente, adelantándose la entrega al jueves a la salida del colegio o la entrega al lunes a las 20:30 horas, en el caso de festivos y en caso de puentes la entrega al miércoles a la salida del colegio o la entrega el martes a las 20:30 horas. Dichos días festivos no se aplicará el régimen de visitas de días intersemanales.

En caso de que el padre por motivos laborales no pudiere acudir a recoger a los menores al colegio, podrá realizarlo un familiar o persona de su confianza.

- Un día intersemanal, siempre el mismo, en semanas alternas (que habrán de coincidir con las semanas que el padre no se encuentre fuera de El Vendrell) que será a falta de acuerdo entre las partes, los miércoles desde la salida del colegio a las 20:30 horas. En caso de que el padre por motivos laborales no pudiere acudir a recoger a los menores, podrá hacerlo un familiar o persona de su confianza. En el caso de festivos intersemanales distintos de lunes y viernes, o lunes/martes o jueves/viernes en el caso de puentes, el menor los pasará con el progenitor que conforme al régimen anterior le correspondiere y en caso de ser el padre, el régimen de visitas comenzará el día festivo intersemanal a las 10:00 horas y finalizará a las 20:30 horas en que serán devueltos los menores.

En caso de que los menores realizaren actividades extraescolares durante el día intersemanal elegido, será el encargado del régimen de visitas el que acompañará a los niños a las mismas, debiendo velar igualmente, a medida que el menor avance escolarmente, de la realización de las tareas escolares diarias.

El padre deberá comunicar a través de tercera persona, la semana que por sus obligaciones laborales se encuentre en El Vendrell, para cumplir el régimen de visitas intersemanal, fijándose el resto de días intersemanales, en su defecto, los miércoles en semanas alternativas de manera correlativa.

- Mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano , entendiéndose por las mismas, las vacaciones escolares. En cuanto a las vacaciones de verano, se establece un primer período desde el último día de clase a la salida del colegio, al 30 de junio a las 20:30 horas, un segundo período desde entonces hasta el 15 de julio a las 20:30 horas; un tercer período desde dicha fecha hasta el 31 de julio a las 20:30 horas; cuarto desde dicha fecha hasta el 15 de agosto a las 20:30 horas: quinto período hasta el 30 de agosto a las 20:30 horas y un último período desde dicha fecha hasta el día inmediatamente anterior al del inicio del colegio a las 20:30 horas. El progenitor que disfrute del período de junio, le corresponderá la segunda quincena de julio y la segunda de agosto y al otro la primera quincena de julio y agosto y el período residual de septiembre. Tales períodos serán disfrutados de manera sucesiva, y a falta de acuerdo entre los progenitores que permita acomodarse a las concretas circunstancias laborales y personales de uno y otro, la madre elegirá en los años pares el período que le corresponda y el padre en los años impares. El período quincenal resulta más adecuado a la vista de la edad de los menores y la necesidad de que no transcurra mucho tiempo sin relacionarse con ninguno de los progenitores. A partir de que el menor de los hijos alcance la edad de 8 años, siempre que medie acuerdo entre los progenitores, el régimen de vacaciones estivales podrá disfrutarse por meses (julio y agosto), disfrutando del período residual de junio quien tenga a los menores en su compañía en agosto y el de septiembre el que goce del menor en julio, eligiendo a falta de acuerdo que permita acomodarse a las concretas circunstancias laborales y personales de uno y otro, la madre elegirá en los años pares el período que le corresponda y el padre en los años impares. A falta de acuerdo, continuará el régimen de estancias quincenal.

Durante estos períodos vacacionales no se aplicará el régimen ordinario de visitas, estableciéndose un régimen amplio de comunicaciones con el progenitor con el que menor no se encuentre, que en caso de desacuerdo se concreta en una llamada telefónica diaria respectivamente con el padre o la madre. Durante los períodos vacacionales se mantiene la obligación de prestación de alimentos.

La entrega (cuando no hayan de recogerse los menores directamente en el centro escolar) y recepción se hará en el domicilio materno por una tercera persona designada por el padre en el caso de que subsista medida de alejamiento a favor de la Sra. Antonia o directamente por el Sr. Fabio si dejare de existir la misma.

3) Se atribuye el uso del domicilio y ajuar familiares a los menores Bruno y Martín y a la progenitora bajo cuya custodia quedan, Antonia . Ello sin perjuicio del derecho de los menores a instar la continuidad de la atribución del uso una vez alcanzada la mayoría de edad si concurren causas que lo justifiquen. Este pronunciamiento se mantendrá para el caso de que el usufructo se extinga por cualquiera de las causas del art. 561-16 CCC consolidándose la nuda propiedad del padre de los menores.

4) Se establece una pensión de alimentos a cargo del Sr. Fabio , la cantidad de 400 euros/mensuales (200 euros por menor), cantidad que habrá de abonar en los cinco primeros días del mes por mensualidades anticipadas en la cuenta designada por la madre a tal efecto, siendo el primer mes de devengo el de noviembre de 2012. Tal cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC, siendo la primera mensualidad en que se devengue, noviembre de 2011.

Y todo ello sin perjuicio de que un cambio en las circunstancias económicas de alguno de los progenitores genere la modificación de la presente resolución a través del correspondiente procedimiento de modificación de medidas.

Respecto de la solicitud de devengo de la pensión desde el mes de abril de 2011, no ha lugar a lo solicitado estando al párrafo primero de este apartado cuarto a ese respecto..

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores según el concepto de gastos extraordinarios expuesto en el fundamento jurídico correspondiente, no teniendo tal carácter los escolares.

5) No ha lugar a establecerse pensión compensatoria a favor de la Sra. Antonia .

6) Se fija como compensación económica por trabajo del artículo 232.5 CCC a favor de la Sra. Antonia y a cargo del Sr. Fabio la cantidad de 6.000 euros. Tal compensación, a salvo los acuerdos que pudieran alcanzar los interesados, habrá de ser satisfecha en metálico y de una sola vez sin perjuicio de la posibilidad de aplazamiento al amparo del art. 232-8 del CCC y devengará el interés legal procesal del art. 576 LEC desde la fecha de la presente resolución hasta su efectivo pago.

Las presentes medidas sustituyen a las adoptadas en orden de protección de fecha 21 de marzo de 2011 ratificadas por Decreto de 9 de mayo de 2011 ( art. 773.5 LEC )

TERCERO.- No se efectúa expreso pronunciamiento sobre costas, debiendo asumir cada parte las propias y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Antonia y por Fabio en base a las alegaciones que son de ver en los respectivos escritos presentados.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Antonia y por Fabio se interesó la desestimación del respectivo recurso contrario, y el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación de ambos recursos.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de Antonia se alza contra el régimen de visitas, que se pretende se ejercite sin pernocta y que en el verano en lugar de periodos quincenales de establezcan mensuales para permitir a el viaje de la madre y los hijos a la Argentina, país de origen de la progenitora y en el que se encuentra su familia; la cuantía de la pensión de alimentos para los dos hijos del matrimonio, que pretende se eleve de 400 € a 600; que se eleve la compensación por trabajo a la suma de 8.100 €.

SEGUNDO.- Respecto a la pretensión de que el régimen de visitas del padre a sus hijos se efectue sin pernocta, la escasa fundamentación de la pretensión, que se ampara en las meras manifestaciones de la apelante respecto de la violencia del padre y en una pretendida negativa del mismo a acudir a un psicólogo, carecen de base acreditada para poner límite a la relación igualitaria de los progenitores sin distinción por razón del sexo en todo aquello que pueda ser realizado en plano de igualdad por uno y otro, y siendo que el cuidado de los hijos de 4 y 8 años de edad es algo en que no se aprecian diferencias, se impone el rechazo de la pretensión, recordando que el derecho a relacionarse con sus progenitores es un derecho de los hijos y del correspondiente progenitor y no del que tenga encomendada la guarda, quien, por el contrario, debe favorecer esa relación en tanto en cuanto la misma no hace más que responder al interés de los menores.

Por lo que se refiere a la pretensión de que el régimen de vacaciones de verano se fije por meses y no por quincenas, para permitir el viaje a la Argentina de la madre y los hijos, se estima que la finalidad señalada puede considerarse motivo para alterar la distribución quincenal de las vacaciones de verano, que por la edad de los menores se considera como factible y conforme al interés de los mismos, al tiempo que permitirá el viaje a la Argentina sin necesidad de nuevos trámites, por lo que se estima el motivo

La pretensión de incremento de la pensión de alimentos para los hijos de la suma de 400 a 600€, carece de la adecuada prueba de su proporcionalidad atendiendo a los ingresos estimados del padre, fijados en 1115 € al mes en la sentencia recurrida, sin que en la apelación tal cantidad haya sido desvirtuada, ya que la suma de 400 € supera el 25% de los ingresos del padre, al tiempo que este aporte la vivienda de los menores cuya nuda propiedad le corresponde y cuya hipoteca paga, estableciéndose en el actual art 233-20.1 del CCC como tal atribución ha de tenerse en consideración en orden a la fijación de los alimentos de los hijos comunes que convivan con el beneficiario del uso de la vivienda, uso atribuido en el caso de autos a la apelante.

Pretende la apelante la elevación de la compensación por razón del trabajo, regulada en la actualidad en el art. 232-5 del CCC, texto legal aplicable al supuesto de autos en atención a la fecha de interposición de la demanda en abril de 2011, artículo que dispone que en el régimen de separación de bienes, si un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre y cuando en el momento de la extinción del régimen por separación, divorcio o muerte de uno de los cónyuges o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido por la presente sección, añadiéndose en el nº 2 del mismo art. que tiene derecho a compensación, en los mismos términos establecidos por el apartado 1, el cónyuge que ha trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente.

En el número 3 del art. 232.5 se fijan las circunstancias que determinan la cuantía de la compensación, las cueles son:

Duración e intensidad de la dedicación

Años de convivencia o trabajo doméstico.

La crianza de los hijos o la atención personal a otros miembros de la familia que convivían con los cónyuges

En el número 4 del mismo art. se dispone como límite de la prestación la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges calculada de acuerdo con las reglas establecidas por el art 232-6, con la posibilidad de prueba por parte del cónyuge acreedor de haber contribuido notablemente más.

Partiendo de lo dispuesto, y teniendo en cuenta que, como se dijo, procede la aplicación de la actual regulación del CCC y no la del art. 41 del C de F, que fue derogado por aquel, atendiendo a que la parte apelante establece un incremento del patrimonio del apelado derivado de la amortización de la vivienda de su propiedad durante su matrimonio, sin que se haya acreditado incremento alguno de sus bienes, si bien es cierto que lo que no se ha acreditado es ninguno de los bienes que la apelante parece tener en Argentina ni sus posibles variaciones o incrementos, cuestión que ha sido ignorada en el curso del procedimiento y que no cabe ser considerada por este Tribunal, incremento fijado en la apelación en 18.000 €, es manifiesto que limitada legalmente la prestación a la cuarta parte de ese incremento (4.500€), nunca la prestación puede alcanzar la suma pretendida de 8.100 € equivalente al 41% del mismo, pues no habiéndose justificado por la parte apelante su contribución notablemente superior a lo legalmente establecido no cabe en modo alguno superar el límite previsto de la cuarta parte del incremento, por lo que la pretensión se rechaza.

TERCERO.- Que la estimación en parte el recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas a la apelante por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

CUARTO.- El recurso de Fabio se centra en el importe de la prestación por razón del trabajo, que no discute en cuanto a su procedencia pero sí el cuanto a su cuantía, pues aplicando las reglas del art. 232-6 del CCC en lugar del art. 41 del C de F, que es el precepto aplicado por la Juez a quo, llega a un resultado de una prestación de 1200 €.

Para resolver deberemos partir de la fundamentación legal invocada por el recurrente por lo ya dicho, y de ella aplicaremos las reglas de cálculo establecidas en el referido precepto:

El patrimonio de cada uno de los cónyuges está integrado por lo bienes que tenga en el momento de la extinción del régimen o, en su caso, del cese efectivo del convivencia, una vez deducidas las cargas que los afecten y las obligaciones.

Debe añadirse el valor de las donaciones, calculadas en el momento de realizarlas.

Debe descontarse el valor de los bienes que tenía al comenzar el régimen y que conserva al extinguirse.

Se imputan a la compensación las atribuciones que el cónyuge deudor haya hecho al cónyuge acreedor durante la vigencia del régimen por el valor que tienen en el momento de la extinción del régimen.

Partiendo de lo dispuesto en el precepto y ateniéndonos a lo acreditado en autos, el apelante aparece como el único que adquirió un bien inmueble constante matrimonio, y lo hizo por la suma de 152.000 €, de los que 35.200 los pagó en efectivo, suma que provino de un préstamo de 60.000 € de los que parte los dedicó a la referida adquisición y otra parte se destinó a otros fines. El resto del pago se efectuó por subrogación en una hipoteca que gravaba la finca en la suma de 116.000. Los gastos de la adquisición de la vivienda como IVA, Notario Registro, gestión y comisión de créditos ascendieron a 14.046 €, de lo que se deriva que la adquisición de la vivienda se hizo por la suma de 166.046 € en el año 2003.

Para determinar el valor de la finca al tiempo de la finalización de la convivencia se ha de descontar del valor de compra las cargas, que están constituidas por la parte de la hipoteca no pagado, fijada en la sentencia y en el recurso en 96.355,30 €, la parte no pagada del préstamo que se solicitó para el pago de los 35.200 € más los gastos de la la compra, suma que alcanza la cuantía de 49.249 €, de la que se deducen la parte amortizada que del préstamo de 60.000 € le corresponde, parte cifrada en 10.406,97 €, por lo que recurriendo a una regla de tres la parte que corresponde a la suma destinada a la compra y pago de gastos es la de 8.542.21 €, de lo que se deriva que la parte pendiente del préstamo en la parte destinada a la adquisición y pagos es la suma de 41.050,82 €.

Del valor de la finca debemos descontar también el valor del usufructo vitalicio que la grava, y para ello seguiremos, a falta de otro sistema de valoración, el establecido para la sucesión mortis causa que emplea el apelante, por lo que siendo la edad de la madre, titular del usufructo de 75 años al tiempo de la ruptura de la convivencia, año 2011, le corresponde el 15% del valor de adquisición de la finca, que supone 22.800 €.

Así pues del valor de adquisición de la finca, 166.246 € descontaremos el valor de la hipoteca pendiente de pagar, el de la parte del préstamo de 60.000 € destinada a la compra de la vivienda todavía no amortizado, 41.050,82 € y el valor del usufructo, 22.800 €, lo que hace un total de 160.206,12 € por lo que la diferencia entre el precio de adquisición y la suma integrada por las cargas es de 6.039,88 € de la que su cuarta parte es la suma de la compensación: 1509, 67 €.

De lo referido se deriva la estimación del motivo y la fijación del importe de la compensación por razón del trabajo correspondiente a la esposa la de 1509,67€.

QUINTO.- Que la estimación del recurso plantead obliga a no hacer imposición de costas al apelante por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Fabio y HABER LUGAR a la interpuesta por Antonia contra la sentencia dictada el 24 de octubre de 2011 , por el Juzgado VIDO de El Vendrell, cuya resolución revocamos en parte, y en consecuencia:

1º) El régimen de visitas en las vacaciones de verano se efectuará por meses alternos, manteniéndose el resto de las disposiciones no modificadas

2º) Reducimos a la suma de 1509,67€. El importe de la compensación por el trabajo a pagar a Antonia por Fabio , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida no modificados por esta sentencia

3º) Sin hacer imposición de las costas de su apelación a Antonia .

4º) Sin hacer imposición de las costas de su apelación a Fabio .

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.