Sentencia Civil Nº 194/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 724/2012 de 21 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA:00194/2013

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo:RECURSO DE APELACION 724 /2012

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID, a veintiuno de marzo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 5/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 33 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 724/2012, en los que aparece como parte apelante REFORMAS Y CONSTRUCCIONES M.G., S.L., representada por la procuradora Dña. PAZ LANDETE GARCÍA, y asistida por el Letrado D. CARLOS DE JUAN FERNÁNDEZ, y como apelada CUZCO INVERSIONES, S.L., representada por el procurador D. MIGUEL ÁNGEL HEREDERO SUERO, y asistida por el Letrado D. JAVIER HERRAIZ AGUILAR, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid, en fecha 1 de marzo de 2012 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda planteada por REFORMAS Y CONSTRUCCIONES MG.S.L., frente a CUZCO INVERSIONES S.L., declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la demandada de los pedimentos frente a ella deducidos, con expresa condena en costas a la actora atendido el criterio objetivo del vencimiento.

Estimo en parte la demanda reconvencional planteada por CUZCO INVERSIONES S.L frente a REFORMAS Y CONSTRUCCIONES MG.S.L., en el único sentido de estimar que la cantidad de 25.454,33.-euros retenido a la parte actora serán aplicables a los defectos constructivos que le son imputables, desestimando el resto de las pretensiones formuladas por la actora reconvinientes, sin hacer expresa condena en costas dado el acogimiento parcial de parte de lo solicitado'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante REFORMAS Y CONSTRUCCIONES M.G., S.L., al que se opuso la parte apelada CUZCO INVERSIONES, S.L., quien también impugnó la sentencia en los términos que se dan aquí por reproducidos, a cuya impugnación, la parte REFORMAS Y CONSTRUCCIONES M.G., S.L., presentó alegaciones que igualmente se dan aquí por reproducidas, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 6 de marzo de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada con las puntualizaciones que haremos al analizar el informe pericial aportado por la parte demandada.

PRIMERO.La sociedad de responsabilidad limitada Reformas y Construcciones M. G. presentó demanda contra Cuzco Inversiones S. L. en reclamación de la cantidad de 25.454,33 euros que es la suma que restaba por abonar de la factura finalmente aceptada por las partes que quedó fijada en 275.454,33 (documento nº 3) euros después que la demandada realizara descuentos aleatorios en los presupuestos presentados y se eliminaran determinadas partidas de los mismos.

La citada cantidad corresponde a la retención que hizo la promotora de la obra hasta la entrega de la documentación relativa al aire acondicionado, tal como se desprende de los documentos 2 y 6 de la demanda, y que se ha negado a asumir tras recibir la referida documentación haciendo caso omiso a los requerimientos extrajudiciales que se le han efectuado.

SEGUNDO.La sociedad limitada Cuzco Inversiones se opuso a la demanda, presentando reconvención.

Al oponerse a la demanda, tras referir que inició la construcción de la vivienda con la empresa Construcciones Cabezas Marcos a la que liquidó su relación debido a que por los reiterados abandonos de la obra y por los retrasos injustificados estaban demorando la edificación de la vivienda, expuso que contacto con la actora para continuar la obra de acuerdo fundamentalmente, ya que se añadieron algunas partidas y se eliminaron otras, con el proyecto y los precios fijados con la anterior constructora, resultando un presupuesto que ascendía, en total, a la cantidad de 420.000 euros que nunca fue recogido por escrito, como tampoco lo fue el contrato, a pesar de los sucesivos requerimientos que le hicieron a la empresa demandante. Ignorando el citado pacto verbal la actora, una vez que llevaba seis meses trabajando, presentó un presupuesto que casi lo triplicaba (945.486,94 euros), por lo que se mantuvieron conversaciones para ajustar el mismo lo que dio como resultado que le enviase una previsión de certificación que ascendía a 490.145,59 euros. Dado que la empresa demandante no reanudaba los trabajos pendientes ni aquellos que, sin estar iniciados, se había comprometido a ejecutar y terminar fue requerida para que presentase una certificación de los obras efectivamente ejecutadas, procediendo a emitir una factura proforma por importe de 344.649,65 euros, IVA no incluido, que incluía mediciones incorrectas, partidas no ejecutadas o iniciadas y no finalizadas, por lo que se hicieron deducciones y retenciones por diversos conceptos, emitiéndose la factura que acompaña como documento nº 3 a la demanda que importaba finalmente la suma de 275.454,33 euros en la se liquidaban los trabajos con los oportunos descuentos

La actora, en contra de su voluntad y como consecuencia de presiones y de un incesante acoso por parte de la hoy actora, procedió a abonar la suma de 250.000 euros a pesar que no estaba de acuerdo con los importes facturados que eran sensiblemente superiores a los presentados por Construcciones Cabezas Marcos y por otras empresas, ni con las mediciones de obra realizadas, ni con que se incluyeran partidas no terminadas ni con la falta de entrega de la documentación necesaria y exigible que nunca se le llegó a entregar.

Durante la ejecución de la obra se observaron algunas deficiencias constructivas aunque ha sido posteriormente, tras el abandono de obra por la demandante, cuando han aparecido los defectos más importantes lo fue puesto en conocimiento de la dirección facultativa, contratando al arquitecto técnico don Cesareo para que emitiera un dictamen pericial con el que se acredita los defectos existentes en la cubierta inclinada donde se aprecian humedades tanto como consecuencia de fallos en la colocación de la impermeabilización como en la cubrición, que en la fachada ventilada cerámica se están desprendiendo algunas piezas cerámicas como consecuencia de que el sistema empleado para su colocación es inadecuado, que se ha construido mal la fachada ventilada de piedra ya que en las zonas que comunican el exterior con el interior de la vivienda no se ha instalado ningún material que aísle y divida ambas zonas, que se ha realizado mal el alero ya que los perfiles metálicos se han recubierto con yeso cartón que no es adecuado para el exterior, que se ha ejecutado incorrectamente el revestimiento de muros de laja natural ya que la fachada debía ser de piedra y no de trozos de pizarra, que no se ha realizado la proyectada puerta de acceso desde el jardín al sótano y en su lugar se ha construido el cuadro eléctrico, que la rejilla y el filtro de la máquina de aire acondicionado esta dañados y que existen humedades en la caja de escalera de subida a la primera planta provenientes de la terraza, irregularidades y defectos cuya reparación importa en total, sumado el 13 por ciento de gastos generales, la suma de 113.260,40 € de la que se deberán deducirse la cantidad de 9.000 euros que se retuvieron para reparar filtraciones de agua, 3.500 por el alero y 600 euros por pintado de la albardilla metálica, por lo que se viene a reclamar en la demanda reconvencional la cantidad de 100.160,40 euros.

TERCERO.La sentencia de instancia consideró que de la valoración conjunta de la prueba se debía estimar como cierta la existencia de algunos defectos en la construcción de la vivienda unifamiliar, aunque consideró que la prueba pericial no podía aceptarse en su totalidad ya que adolecía de defectos que hacen posible su íntegro acogimiento ya que el perito no pudo asegurar si se había colocado o no un tablero hidrófugo bajo la cubierta, las placas de cerámica presupuestadas por el perito eran más grandes y costosas a las contratadas por la promotora y colocadas en la obra, el alero no lo construyó la actora sino otra empresa distinta, no ha quedado acreditado que puede imputarse a la actora la colocación de la puerta del sótano en sitio diferente al proyectado y parecen excesivos a todas luces los precios fijados para la colocación del andamiaje e innecesario el plazo de instalación de las plataformas elevadoras. Por ello consideró que con la cantidad de 25.454 euros, retenida a cuenta de la factura 13/09 de liquidación de obras, era suficiente para la reparación de tales defectos constructivos, procediendo en consecuencia a desestimar la demanda principal y a estimar parcialmente la demanda reconvencional al destinar la cantidad retenida a la que antes nos hemos referido a cubrir los desperfectos de la vivienda.

CUARTO.Contra la misma se interpuso recurso de apelación por la entidad actora en el que, en primer lugar, denunció que la juzgadora de instancia había incurrido en graves errores al considerar que la actora se negó a reanudar los trabajos, sin tener en cuenta que fue la demandada quien forzó la resolución del contrato y la liquidación las obras realizadas al bajar arbitrariamente los precios e imponer unos descuentos que tuvo que aceptar la empresa constructora ya que era la única vía de cobrar algo por el trabajo realizado y que los 25.454,33 euros que se reclaman en la demanda no se retuvieron para cubrir posibles deficiencias de la construcción sino para asegurar la entrega de una documentación que posteriormente se le entregó, en concreto las instrucciones y la garantía del aparato de aire acondicionado, aunque la demanda no hiciera el pago de la citada cantidad.

De la factura librada para la liquidación de la obra se retuvo por la demandada la cantidad de 84.400 euros para reparar todas y cada una de las deficiencias que existieran y pudieran surgir con posterioridad, por lo que con la misma se deben atender los desperfectos que se vienen reclamando en la demanda reconvencional en base a un informe pericial que no debe admitirse al estar carente de fundamento, ya que le imputa daños y desperfectos a los que es totalmente ajena, cambia la calidad de los materiales a su capricho y los precios fijados para las reparaciones que considera que hay que acometer son desproporcionados en comparación con los precios facturados por la actora como ocurre con la impermeabilización y no se ha tenido en cuenta que los posibles desperfectos han podido agrandarse debido a la negligente conservación de la obra ya que pasó más de un año desde que la actora abandonó la obra hasta que se retomaron los trabajos.

En definitiva la sentencia ha cometido un grave error al destinar la suma de 25.454,33 euros, retenida por la demandada hasta la recepción de una documentación que ya tuvo lugar, para cubrir los desperfectos de las obras lo que no encuentra fundamento sobre todo cuando vemos que si sumamos tal cantidad a la que consta retenida en la factura alcanzaremos la suma de 111.454,33 que es incluso superior a la que se reclama por la sociedad CUZCO Inversiones por los pretendidos defectos en la ejecución. Con la retención realizada por la demandada al liquidarse los trabajos realizados deben considerarse cubiertos todos los desperfectos de la obra, por lo que no existe motivo que impida el éxito de la pretensión de la parte actora.

Asimismo se la ha condenado indebidamente al pago de las costas de la primera instancia a pesar que la ley de enjuiciamiento dice expresamente que solo será posible la condena cuando se estimen en su totalidad las pretensiones de una de las partes o, en caso de estimación parcial, se acredite la mala fe en alguna de las partes, tema sobre el que la sentencia de primera instancia no ha hecho observación alguna.

Por su parte, la sociedad Cuzco Inversiones, al oponerse al recurso de apelación presentado de contrario impugnó la sentencia denunciando lo que consideraba una indebida apreciación de la prueba pericial ya que los defectos e irregularidades estaban debidamente detallados y explicados, siendo el presupuesto el habitual para este tipo de trabajos, debiendo tenerse en cuenta que el coste de las obras de reparación debía ser más alto que el de su instalación en cuanto se debe proceder a retirar en su integridad la cubierta para volverla a instalar de nuevo, así como la fachada ventilada cerámica. En definitiva, solicitó que se debía condenar a la constructora al pago de la suma de 100.160,40 euros para reparar los importantes defectos constructivos que han aparecido en la vivienda unifamiliar tras la liquidación del contrato.

QUINTO.Debemos comenzar indicando que no conocemos los pactos verbales a los que llegaron las partes a la hora de contratar la obras para la construcción de vivienda unifamiliar en el Encinar de los Reyes pero si las numerosas diferencias que surgieron con los presupuestos que se han barajado y que finalmente, al ser imposible seguir adelante con las relaciones al existir diferencias insolubles sobre los precios de las diferentes partidas o sobre la actuación de la empresa constructora, se llegó a un acuerdo, plasmado en la factura 13/09 que se acompaña a la demanda como documento nº 3, para liquidar los trabajos realizados que se valoraron en la suma de 341.833, 96 euros, de la que se hicieron tres importantes descuentos o retenciones, en concreto 9.000 euros para reparar las filtraciones de aguas en cubiertas, 12.000 euros de retención por instalaciones especiales hasta comprobar su correcto funcionamiento y 63.400 euros de rebaja con la que atender la terminación de algunas partidas inacabadas, partidas que se encuentran desglosada en el folio 19 de los actuaciones( documento nº 4 de la demanda) que fue aceptado por ambas partes. Posteriormente en el momento de hacer efectivo el pago de la factura, que ascendía, tras los anteriores descuentos y la aplicación del 7% de IVA, a la suma de 275.454,33 euros, la demandada retuvo la suma de 25.454,33 euros hasta que recibiese toda la documentación de las instalaciones (documento nº 6). Con estas precisiones pasaremos a analizar las distintas pretensiones deducidas en el pleito

Tras la lectura del documento nº 6 de la demanda debemos entender que la retención no se hizo para atender a posibles defectos constructivos sino para asegurarse la recepción de una documentación sobre cuya entrega las partes no se ponen de acuerdo. A pesar de que la actora no ha podido demostrar la entrega de la documentación, creemos que debemos aceptar la tesis de la constructora y considerar que se trata de una cantidad que es debida a la misma, pues la misma fue retenida unilateralmente por CUZCO Inversiones al margen del acuerdo al que llegaron las partes al liquidar la relación contractual, la entidad CUZCO no se ha preocupado en más de tres años en solicitar la misma a la entidad demandante y tampoco forma parte de la demanda reconvencional que se condene a la empresa constructora a la entrega de la documentación referente al aparato de aire acondicionado, documentación que, por otro lado, siempre se podría duplicar.

A la hora de analizar la demanda reconvencional debemos afirmar que no entendemos porque debamos rechazar el dictamen pericial en su conjunto, como pretende la empresa constructora y en parte ha hecho la sentencia apelada, aunque debemos recordar que el mismo deberá valorarse con arreglo a las reglas de la sana crítica y analizarse de un modo conjunto con las retenciones y deducciones que acordaron las partes realizar al liquidar el contrato de obra para impedir que se dupliquen los gastos para atender a los defectos constructivos que se imputan a la constructora demandante. En definitiva, sin perjuicio de las puntualizaciones que haremos más adelante, consideramos que han quedado justificados debidamente los defectos que se recogen en el informe pericial ya que en el mismo, con abundante prueba fotográfica, se detalla con precisión los defectos apreciados en la obra, defectos que afectan a trabajos realizados por la parte actora pues los mismos aparecen facturados por la misma, y no se ha presentado prueba alguna que pueda desvirtuar las conclusiones a las que llegó el arquitecto técnico don Cesareo .

Tampoco podemos considerar que con las cantidades retenidas al firmar el presupuesto puedan quedar liquidados todos los desperfectos que se recogen en el informe pericial, como mantiene la empresa constructora en su recurso de apelación, pues no podemos desconocer que las retenciones y deducciones se han hecho de modo individualizado, en atención a trabajos o desperfectos determinados, y resulta evidente que los defectos más importantes que se recogen el informe pericial no se han llegado a detectar hasta tiempo después del abandono de la obra por la sociedad limitada Reformas y Construcciones M. G., así fue en agosto de 2010 cuando se empezaron a caer las piezas cerámicas de la fachada oeste y no se descubrió que la cubierta no estaba bien ejecutada hasta que aparecieron filtraciones con ocasión de fuertes lluvias que cayeron tras marcharse la empresa demandante de la obra.

SEXTO.Fijadas estas bases vamos a analizar la cantidad que podemos reconocer a favor de la entidad Cuzco Inversiones por defectos en la ejecución de los trabajos contratados.

En primer lugar debemos anunciar que del presupuesto contenido en el informe pericial que se ha aportado por la empresa demandada debemos eliminar algunas partidas, bien porque ya se habían tenido en cuenta a la hora de hacer las retenciones o tratarse de defectos que debieron tenerse presentes en ese momento al ser fácilmente apreciables o para acomodar los costes al presupuesto que finalmente se aprobó por las partes hoy en litigio, pues no es lógico que la constructora que, para llegar a liquidación de los trabajos realizados se vio obligada a realizar, justificadamente o no, ajustes y rebajas sensibles en el presupuesto inicialmente presentado se vea obligada ahora a costear aquel precio que le fue rechazado o incluso otro más alto por los mismos trabajos.

Así debemos rechazar las últimas seis partidas que aparecen en el presupuesto, pues o bien se tuvieron en cuenta en las deducciones que se hicieron al liquidarse la obras en el apartado de terminación de partidas inacabadas, como ocurre con la terminación de los remates del revestimiento de la fachada de piedra caliza con el alero y con la retención de repasos por filtraciones de agua en cubierta, como puede comprobarse tras repasar los documentos 3 y 4 de la demanda, o bien no podemos aceptar la culpabilidad de la constructora como ocurre con los daños que se presentan en la rejilla y filtro del aire acondicionado toda vez que han transcurrido más de tres años desde que abandonó la obra, tiempo durante el cual en muchas ocasiones la obras han estado abandonada o, por último, por ser fácilmente detectables cuando se llegó al acuerdo de liquidar los trabajos acometidos lo que nos permite entender que no se le dio importancia alguna a los supuestos defectos, como ocurre la puerta de acceso al sótano desde el jardín o la sustitución de la piedra por pizarra en la fachada lateral izquierda del edificio.

Solamente nos restarían las partidas para la reparación de la cubierta y la reparación de fachada ventilada cerámica, que son las más importantes pero es imposible admitir las cantidades que en la misma se recogen y no porque desconozcamos que el trabajo que se debe acometer es más costoso que el original en cuanto que tienen que levantarse las piezas de pizarra de la cubierta y las de cerámica de la fachada y colocarlas nuevamente, sino porque, como ya indicamos, consideramos que para tales trabajos no es posible aceptar unos presupuestos más costosos que aquellos que fijaron las partes al liquidar las obras. Así por la instalación del andamio y la plataforma elevadora telescópica solamente aceptaremos la cantidad de 9.000 euros que fue la que finalmente se facturó por el concepto ayudas a las instalaciones, que es única partida de la factura 13/09 que pueda guardar relación con la mismos, una vez que se rechazó la contenida en el presupuesto original que ascendía a más de 29.000 euros, y, asimismo, el coste de colocación de la fachada cerámica se debe limitar a 8.891.40 euros en vez de los 13.919,14 euros que se han presupuestado por el perito presentado por la promotora de la obra, debido en parte a que se proyectan piezas mayores y de mejor categoría que las originales que indudablemente no deben ser costeadas por la constructora, por lo que solamente podría condenarse a la constructora a pagar a Cuzco Inversiones, por los defectos en la ejecución, la suma de 41.313,97 euros.

Ahora bien si a tales partidas descontamos, en función del desglose aceptado por las partes por partidas inacabadas, la suma de 1.750 euros que fue retenida para remates y finalización de la cubierta del edificio, la de 1.450 por retirada de escombros al vertedero derivado de tales trabajos y los 600 euros por el pintado de albardilla metálica como ha interesado la propia sociedad demandada, añadimos los 25.454,33 que hemos considerado que son debidos por la sociedad Cuzco Inversiones, más los 12.000 euros de retención por instalaciones especiales ya que ha pasado más que tiempo suficiente para comprobar el estado de las mimas y una vez que quedaron sin vigilancia no puede imputarse a la constructora culpabilidad alguna por falta de su funcionamiento, todo ello nos arroja un total de 41.254,33 € lo que, por tanto, supone una situación de absoluto equilibrio por lo que consideramos correcta la decisión adoptada por la sentencia apelada aunque lleguemos a la misma por otro camino y con otra fundamentación distinta.

SEPTIMO.No apreciamos error alguno en el pronunciamiento de la sentencia en materia de costas que ha respetado el principio objetivo del vencimiento, pues no debemos ignorar que, finalmente, la demandante ha visto desestimada íntegramente su pretensión ya que el dinero reclamado debe ir destinado a cubrir los desperfectos constructivos que le son imputables y, por ello, no podemos considerar que la empresa Cuzco Inversiones sea deudora.

OCTAVO.Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de ambas partes en litigio al haberse desestimado tanto el recurso de apelación como la impugnación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la sociedad de responsabilidad limitada REFORMAS y CONSTRUCCIONES M.G., que viene representada ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña Paz Landete García, y la impugnación presentada por CUZCO INVERSIONES S. L. que está representada por el procurador don Miguel Ángel Heredero Suero, contra la sentencia dictada el día uno de marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 5/2011, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución con expresa condena a las partes al pago de las costas procesales devengadas por su actuación, así la entidad REFORMAS y CONSTRUCCIONES M. G. deberá satisfacer las devengadas con ocasión del recurso de apelación presentado y la sociedad de responsabilidad limitada CUZCO INVERSIONES las que se corresponden con motivo de la impugnación de la sentencia.

Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.