Sentencia Civil Nº 194/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 321/2014 de 16 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 321/2014.-
Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de Alicante.
Procedimiento Juicio Verbal nº 1.577/2013.-
S E N T E N C I A Nº 194/14
Iltmos Srs.
Don José María Rives Seva.
Doña María Dolores López Garre.
Doña Encarnación Caturla Juan.
En la Ciudad de Alicante a dieciséis de Septiembre de dos mil catorce.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs.
expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 321/14 los autos de Juicio Verbal
nº 1.577/2013 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de la ciudad de Alicante en virtud del
recurso de apelación entablado por la parte demandada DON Gaspar que ha intervenido en esta alzada en su
condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Danilo Angelini y defendido/a por el/la
Letrado Don/ña Mariola Ochoa Rico y siendo apelada la parte demandante DOÑA Francisca representado/
a por el/la Procurador/ra Don/ña María del Carmen Díaz García y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Eva
María Dols Pérez; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Verbal nº 1.577/13 en fecha 12 de febrero de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el procuradora Sra. Díaz García en nombre y representación de Dª Francisca contra D. Gaspar representado por el procurador Sr.

Angelini, DEBO MODIFICAR LAS MEDIDAS ADOPTADAS EN SENTENCIA DE GUARDA Y CUSTODIA DE 10 DE OCTUBRE DE 2011 DICTADA POR ESTE JUZGADO EN AUTOS Nº 971/11 en el siguiente sentido: 1.- Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en aras al desarrollo de un régimen de visitas o relaciones amplio y flexible, el régimen de visitas, comunicaciones o relaciones mínimo establecido a favor del progenitor no custodio o conviviente Sr. Gaspar con su hijo menor consistirá en: - fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes donde lo recogerá hasta las 20 horas del domingo reintegrándolo en el domicilio materno. El lugar de entrega y recogida será el domicilio familiar, salvo cuando la entrega o recogida se efectúe en el centro escolar en que curse sus estudios el menor. Ambos progenitores deberán comunicarse fehacientemente cualquier cambio de domicilio a fin de que pueda desarrollarse de una forma adecuada la relación de ambos padres con el menor y el cumplimiento del régimen de visitas y el resto de los derechos y las obligaciones derivadas de la patria potestad. El régimen de visitas o relaciones previsto a favor del progenitor no custodio o no conviviente ha de ser compatible, en su caso, con las actividades extraescolares que realice el menor, de manera que el progenitor no custodio se hará cargo de acompañarlo y de su asistencia a dicha actividad y sin perjuicio de que las partes, de común acuerdo, puedan, adaptar tales actividades al régimen de visitas señalado. El menor habrá de realizar, mientras permanezca en compañía del progenitor no custodio, sus tareas y deberes escolares (ya sea en fines de semana o periodos vacacionales). Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un 'puente', reconocido por el centro escolar donde curse sus estudios el menor, se considerará agregado al fin de semana, y, en consecuencia, procederá la estancia del menor con el progenitor al que corresponda dicho fin de semana.

Los días festivos intersemanales no constitutivos de puente se alternarán por mitad entre ambos progenitores correspondiendo a la madre el primer día festivo a partir de la presente y así sucesiva y alternativamente, estableciéndose a efectos de constancia y conocimiento, tanto para los progenitores como para el hijo, el calendario anual de festividades intersemanales a principios de cada anualidad. Igualmente, el menor deberá pasar el Día de la madre y cumpleaños de la madre, junto con la misma, y el día del padre y cumpleaños del padre, junto con el mismo siempre que en ambos casos no se trate de días laborables. Cuando le corresponda estar en compañía del padre lo recogerá a las 10 horas y lo reintegrará al domicilio materno a las 20 horas. El día del cumpleaños del menor, el progenitor que no tenga consigo su hijo podrá estar con él por la tarde una hora entre las 18.00 horas y las 20 horas, respetando la celebración que pudiera efectuarse. Cada uno de los progenitores podrá comunicarse todos los días telefónicamente o por Internet, videoconferencia, Messenger, skype, whatsapp, line o nuevas tecnologías que faciliten la comunicación a distancia con su hijo cuando éste esté con uno de ellos siempre que no entorpezca su rutina ordinaria de comidas, descanso y estudio. Los periodos vacacionales a fin de su reparto se entiende que comienzan el día siguiente al último día lectivo y finalizan el día anterior al comienzo de las actividades escolares. Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido al menor el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna. - Durante las vacaciones de Navidad el período vacacional se dividirá en dos subperiodos: desde las 11 horas del día siguiente a la finalización del colegio hasta las 18 horas del 30 de diciembre y desde las 18 horas del 30 de diciembre a las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las actividades escolares, comenzando la madre por disfrutar el primer subperíodo durante las Navidades de los años pares y el padre el segundo y así alternativamente con los años impares. - En cuanto a las vacaciones de verano, se entenderá dividido dicho lapso temporal vacacional en periodos quincenales en cuanto a los meses de julio y agosto y computándose además otros dos periodos correspondientes a los últimos días del mes de junio y los primeros días del mes de septiembre( el primero de ellos desde las 11 horas del día inmediatamente posterior al de conclusión de las actividades escolares y concluyendo el último de ellos a las 21 horas del día inmediatamente anterior al reintegro a la actividad escolar, correspondiendo el derecho-deber de la madre de comunicar con su hijo y tenerlo en su compañía el primero de los periodos citados (últimos días de junio) los años pares y el segundo en los años impares (primeros días de septiembre); corresponderá al padre, por tanto, y referido a dichos periodos vacacionales, el derecho-deber de disfrutar de la compañía de su hijo el segundo de los periodos citados los años pares y el primero en los años impares y en cuanto al resto del verano, consecuentemente, los primeros quince días de julio y agosto de los años pares el padre y los años impares la madre y viceversa( los últimos quince días de julio y agosto de los años pares a la madre y de los años impares al padre). Y respecto a las vacaciones de Semana Santa, durante los años pares tendrá al hijo la madre durante la primera mitad: desde las 11 horas del día siguiente a la finalización del colegio (normalmente jueves santo) hasta las 18 horas del martes siguiente y la segunda( desde las 18 horas de dicho martes a las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases) al padre y viceversa durante los impares. En el supuesto de que el menor disfrute de la 'Semana Blanca' en el colegio y no realice ninguna actividad con el centro escolar, pasará la misma un año con cada uno de los progenitores, asimismo de forma alternativa, correspondiendo, en caso de desacuerdo, a la madre en los años pares y al padre en los años impares. En caso de enfermedad del menor o síntomas que de ello se adviertan, los mismos deberán ser puestos en conocimiento del otro progenitor con la inmediatez que el caso permita y el progenitor que no se encuentre en su compañía podrá visitarlo en el domicilio del otro (no en el supuesto de un simple resfriado o gripe sino una enfermedad más grave), avisando con la debida antelación y preservando la intimidad de este progenitor e igualmente en caso de ingreso hospitalario podrá visitar al menor donde se encuentre sin ninguna limitación de tiempo y con las únicas restricciones que determinen su estado o lugar de permanencia. Cada uno de los progenitores, podrá contactar telefónicamente todos los días con el menor, informando cada progenitor al otro del número de teléfono y lugar en que lo pueda localizar durante los periodos vacacionales y procurando en caso contrario el contacto telefónico con el otro progenitor mediante la oportuna llamada. 2.- D. Gaspar abonará a Dª Francisca 220 euros mensuales en 12 mensualidades al año en concepto de alimentos o gastos ordinarios a favor de su hijo menor a partir del mes de febrero de 2014 inclusive. Tal cantidad será abonada por anticipado dentro de los siete primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto se designe por la beneficiaria, y actualizada anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo con el expreso apercibimiento de que, en caso de impago, se podrá hacer efectivo su pago directamente por la vía de apremio, sin perjuicio de la posibilidad de incurrir en el delito previsto en el articulo 227 del Código Penal . La actualización se producirá sin que sea necesario el previo requerimiento o notificación. En la primera revisión se tomará como base de cálculo la cantidad antes citada, operando las restantes sobre el importe que se viniera satisfaciendo en el momento de practicarlas. 3.- Cada uno de los progenitores habrá de hacerse cargo del 50% de los gastos extraordinarios devengados por la educación y crianza del menor. A los efectos de evitar futuras discrepancias entre los progenitores, ha de indicarse que: La pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas ordinarias y normales de los hijos señaladas en el art.142 C.C ., en relación con el art.154 C.C ., es decir, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido o ropa, asistencia médica, educación e instrucción (libros y material escolar) y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al status familiar, teléfono e Internet, actividades educativas consistentes en una simple excursión escolar o actividad análoga de unas horas de duración y coste proporcionado a ella. Así, a título de ejemplo, son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia los correspondientes a vestido, ocio ordinario, los uniformes, libros y material escolar o docente no subvencionado, matrícula, seguro escolar, aula matinal, cuota de apa, aportación voluntaria en colegios concertados, comedor escolar, transporte escolar, recibos emitidos por el centro escolar, excursiones escolares de una jornada de duración, teléfono móvil y acceso a internet de los menores, gastos médicos y farmacéuticos habituales por enfermedades comunes y cubiertos por la seguridad social, etc. Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia, pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, son eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable, razón por la cual no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones. Ello no significa que haya de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, vacunas, asistencia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que sean accesorios (operaciones quirúrgicas en centros privados aunque estén cubiertas por la Seguridad Social, etc.), o simplemente complementarios (viajes de estudios en España o al extranjero, campamentos de verano, clases de refuerzo recomendadas por el centro escolar, clases particulares ya sean deportivas, culturales, formativas o de otra naturaleza, etc). Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases particulares de apoyo o refuerzo escolar motivadas por un deficiente rendimiento escolar. Son gastos extraordinarios de carácter sanitario los odontológicos y tratamientos bucodentales (incluida la ortodoncia, prótesis dentarias, aparatos correctores como los brakets, colocación de piezas dentales nuevas, servicios o tratamientos dentales de cualquier clase, raspajes, curetajes, empastes, endodoncias, desvitalización, colocación de fundas, implantes), terapias de logopedia, psicólogo, prótesis o aparatos ortopédicos (plantillas, ayudadores, andadores, corsés, sillas de ruedas etc), fisioterapia, rehabilitación incluida la natación con prescripción facultativa, prótesis ópticas( monturas y cristales de gafas, lentillas y renovación o reposición de unas u otras por variación de graduación, rotura, sustracción o pérdida), gastos de facturación no básicos y médicamente prescritos, y en general los no cubiertos por el sistema de sanidad pública. Las intervenciones quirúrgicas de cirugía ocular por láser para reducción o curación de miopía u otras defectos en la visión, al igual que las de cirugía estética reparadora, se considerarán gastos médicos necesarios no urgentes cuando su realización sea recomendada por un facultativo especialista. Las operaciones quirúrgicas de cirugía estética, que no sean necesarias por no tratarse de cirugía estética reparadora, sólo serán abonadas por ambos progenitores si son decididas de mutuo acuerdo, o, en su defecto, autorizadas por el juez. También tienen la consideración de extraordinarios por su carácter no usual, de una parte, las actividades extraescolares, deportivas, idiomas, música, informática, cursos de verano y campamentos, y, de otra parte, los viajes al extranjero, las fiestas de cumpleaños u onomásticas, y otras celebraciones necesarias de los niños como la Primera Comunión. Se consideran gastos extraordinarios los de obtención del carnet o permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores, tasas y clases precisas para ello y los gastos a satisfacer para la expedición de títulos y grados académicos. Es un gasto extraordinario el traje de bautizo y comunión del menor.

No obstante la obligación de ambos progenitores de contribuir por mitad al pago de los gastos extraordinarios, será presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro, que, previamente a su realización, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica y acompañando la documentación precisa. La falta de oposición expresa, en el plazo de diez días naturales, o la obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación será equivalente a un consentimiento tácito. Expresamente se debe contar con consentimiento previo o autorización judicial proporcionada a la capacidad económica de la familia para que deban ser sufragados por mitad los cursos en el extranjero o en otra localidad distinta al domicilio del hijo o el coste de universidades privadas. Con relación a las clases particulares y cursos de idiomas en el extranjero, la Sección 4ª Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en auto de 30-9-10 expone que para que sea exigible la contribución es preciso acreditar la necesidad de las clases en función del rendimiento escolar(autos de 11-7-07 y 29-1-09). En cuanto a los cursos en el extranjero, la misma Sala tiene declarado que es dudoso que las estancias individuales y voluntarias en el extranjero para perfeccionar el conocimiento de idiomas puedan merecer la consideración de gasto extraordinario de contribución obligatoria puesto que, aún teniendo en cuenta que se trata de una actividad formativa complementaria y cada vez más conveniente no puede reputarse siempre de estricta necesidad y también ha de ponderarse su coste normalmente elevado en relación con la situación económica de los interesados, de manera que para considerarlos como gastos extraordinarios ha de estarse a la posible existencia de indicaciones de que ambos cónyuges o progenitores hayan consentido no sólo en la realización del curso sino en su contribución, y también a la valoración de su situación económica, de la que podrán resultar elementos para que la negativa de uno de ellos a contribuir pueda considerarse injustificada(autos de 11-7-07 y 28-2-08). Por lo que se refiere a viajes de estudios realizados al final del curso o de un determinado periodo de escolarización, hay obligación de contribuir por mitad, siempre que su coste sea moderado y que se trate de los viajes realizados por todos o la mayor parte de los alumnos y organizados por el propio centro escolar, asociaciones de padres, etc, pudiendo en función de las circunstancias merecer el mismo tratamiento los campamentos de verano organizados de manera análoga y excluyéndose en cambio las actividades puramente voluntarias y recreativas(autos de 15 de junio y 29 de noviembre de 2006). En todo caso, la reclamación por vía de ejecución de gastos extraordinarios no expresamente previstos en la presente resolución habrá de verificarse por el progenitor que lo interese a través del procedimiento previsto en el artículo 776.4 LEC sin que haya lugar a imponer el abono de las costas causadas en la instancia a ninguna de las partes'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante y al Ministerio Fiscal por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 321/14.

Tercero. - En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 16 de septiembre de 2014 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- Doña Francisca interpuso demanda de juicio verbal frente a Don Gaspar en solicitud de modificación de las medidas de carácter personal que habían sido adoptadas en procedimiento y sentencia anterior de 10 de octubre de 2011 que aprobaba convenio suscrito entre los mismos, y concretamente en cuanto se refería al régimen de visitas del citado demandado con relación al hijo común y menor Jose Daniel , y la contribución de alimentos en la cuantía de 180 euros para ser elevada a la cifra de 250 euros. El demandado se opuso a la demanda formulando a su vez demanda de reconvencional con la finalidad de interesar un régimen de custodia compartida soportando cada uno de los progenitores los gastos del menor.

Por auto de 5 de febrero de 2014 fue inadmitida la reconvención por cuanto el artículo 770, regla 2ª, aplicable al caso que nos ocupa y en relación con el artículo 775, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , determina que sólo se admitirá la reconvención cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el Tribunal no deba pronunciarse de oficio, alegando el juzgador de instancia que la pretensión formulada en la reconvención no es ninguna de las que taxativamente permite la Ley en este tipo de procesos.

La Sala no puede mostrar conformidad con dicho pronunciamiento por cuanto, como se dispone en el artículo 775, nos encontramos ante un procedimiento de modificación de medidas definitivas y el demandado pretende que se adopte como medida definitiva, por vía de la reconvención, el establecimiento de la custodia compartida, lo cuál le permite incluso la Disposición transitoria primera (Revisión judicial de medidas adoptadas conforme a la legislación anterior) de la Ley Valenciana 5/2011, de 1 de abril , de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, a cuyo tenor a través del procedimiento establecido en la legislación procesal civil para la modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio, y a partir de la entrada en vigor de esta ley, se podrán revisar judicialmente las adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal, respecto de casos concretos, soliciten la aplicación de esta norma. Por ello se estima que era oportuna la viabilidad de la reconvención, siendo otra cosa distinta la oportunidad de adoptar el sistema permitido.

Segundo.- La Sala considera que no procede el acogimiento del recurso de apelación formulado por el demandado en dicha petición principal de la custodia compartida por la sencilla razón de que no existe prueba alguna en los autos que incline el ánimo a decidir que ello sea lo más beneficioso para el menor, obedeciendo la petición a una mera manifestación del demandado no custodio. Por ello es aconsejable mantener el sistema de guarda y custodia materna y la patria potestad compartida, como así lo decidieron ambos y como así quedó ratificado en sentencia.

Y debe ser de la misma manera desestimado el recurso de apelación en cuanto a la crítica que se contiene acerca del régimen de visitas que se establece en la sentencia recurrida, estando tan pormenorizado el sistema que no puede colegirse razón alguna que el mismo vaya en contra de los intereses del menor, que son los únicos a los que el Juez y el Tribunal debe atender. Lo mismo debemos decir sobre la pensión de alimentos, fijada en 220 euros, teniendo en cuenta que el demandado percibe un salario de unos 1.000 euros, y que ha supuesto una elevación de la pensión de alimentos en 40 euros mensuales. Por lo cuál procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia al estar ajustada a derecho.

Tercero. - De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Danilo Angelini en representación de Don/ña Gaspar contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de la ciudad de Alicante en fecha 12 de febrero de 2014 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Ello sin perjuicio del pago de la tasa judicial por actos procesales, cuando proceda, de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.